[ 馬慧勇 ]——(2002-11-25) / 已閱128024次
道德與法律的嬗變
——法治與德治之歷史與現實反思
馬慧勇
內容摘要：法律與道德猶如車之兩輪、鳥之兩翼不可分離，二者的關系是一個歷史與現實中永恒的話題。人類的法律發展史告訴我們，從法律的產生到法治的實現就是一個道德法律化和法律道德化交互演進的過程。道德法律化強調人類的道德理念鑄化為法律，即善法之形成過程；法律道德化強調法律內化為人們的品質、道德。中國古代禮法結合、德主刑輔的思想為我們今天采用德法并治之治國模式提供了一種可行性的歷史考證。筆者試圖通過對禮與法關系之歷史考察，尋求道德與法律協調之合理內核，進而就當今社會發展中存在的道德與法律之間的矛盾略陳解決之管見。
關 鍵 詞：禮；道德法律化；法律道德化；法治；德治
不管法治這張天網如何恢恢，總有漏網之魚；不管法治調整的范圍多么廣闊，總有鞭長莫及的地方。從這種意義上來說，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］ 德治是指在社會治理中對道德自律、道德教育、道德建設的重視和適用。法治與德治在社會治理中應是相輔相成、相互呼應的，即法律與道德雙管齊下、“綜合治理”。中國古代的法律實際上是一種二元體制，就是兩種體系或淵源、形態的法律并存。一種是國家制定法，一種是“禮法”、“德法”。這兩種社會調節手段相互配合，把各種社會現象納入其調整范圍。而我國當代社會法律是唯一的社會調節手段，道德作為另一種調節手段存在嚴重缺位。這樣的一元法體制亟待調整。因此，有必要考察我國古代“禮”與“法”的關系，吸收其合理內核，建立起德法并治的二元法體制。
一、中國古代道德與法律關系之考察
“德”，在西周時是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統治者敬天孝親，對己嚴格，與人為善，只能在不得已時才使用刑罰，而使用時必須慎重。儒家對“德”加以繼承和發展，一方面突出了“德”的政治意義，主要包括寬惠使民和實行仁政，認為“德”是治理國家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，認為“德”高于君權與法律，是行政、司法的指導方針，即主張“德主刑輔”。［2］ 儒家的這種德治是以“禮”做為根本內容的。 “禮，履也，所以事神致福”。［3］ 禮的起源與宗教、祭祀、宗法有關，它體現了社會中的宗法身份等級，同時作為身份社會的古代中國也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領；它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據，又是社會所有制中所包含的基本精神；它一方面細膩地對人的行為做出準則式規定，另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。再論及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以觸不直者去之，從去”。［4］“平之如水”，有公平、正義之義。因此要正確理解禮與法的關系，就必須將其放入中國古代這片土壤中，以中國傳統的視角來審視。
（一）道德的法律化
所謂道德的法律化，主要側重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規范或道德規則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。
1、周公制禮，引禮入法
周公制禮就是對夏殷之禮進行整理補充、厘訂，使禮的規范進一步系統化，禮的原則趨于法律化。“禮，經國家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍，涖官行法，非禮威嚴不行”。［6］ “夫禮，天之經也，地之義也，民之行也”。［7］
周禮所確定的基本原則是“親親”、“尊尊”。親親與尊尊的一致性，表現了族權與王權的統一。“事無禮則不成，國無禮則不寧”。［8］ 禮與刑在性質上是相通的，在適用上是互補的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮與刑的適用對象各有所側重。正所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。
2、獨尊儒術，德主刑輔
漢儒董仲舒以天人感應說為德主刑輔的哲學基礎，以陰陽五行相輔相成之理，來論證德主刑輔符合天道運行的規律。“天道之大者在陰陽。陽為德，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽常居大夏，而以生育養長為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處，以此見天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其愛而少其嚴，厚其德而減其刑”，［9］即“德主刑輔”。
漢朝的道德的法律化一方面表現為把符合儒家原則的通過法律表現出來，另一方面表現為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經絕獄。董仲舒對春秋絕獄的解釋是：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕。”由此可見，“春秋絕獄”的要旨是：必須根據案件事實，追究行為人的動機；動機邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責；首惡者從重懲治；主觀無惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過程中的問題，但如果從一個更大的層面上看，就是他同時在重建古代法的倫理結構。
案例一：甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰：甲生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應坐。［10］
案例二：甲夫乙將船，會海風盛，船沒溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰：甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當棄市。議曰：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，聽從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無淫行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當坐。［11］
通過春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上與漢律是相同而且互補的，也就是說經義與律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說漢朝法律即使體現了完全意義上的法家思想，但內中也有許多基本合乎儒家信條的內容。這表明了儒、法兩種思想實際所具有的共同文化背景，也表明了他們在早期法律實踐中的融會貫通。
3、德禮為本，刑罰為用
唐朝繼續并發展了漢魏晉以來的法律儒家化的潮流，使體現宗法倫理關系的禮，基本上法律化了，以至“一準乎禮”成為對唐律的主要評價。具體說來，第一，禮指導著法律的制訂。如貞觀修律時根據“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”［12］儒家教條，調整了謀反大罪應誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財者，徒三年，子孫違反教令，供養有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于禮以為出入。第四，禮法由互補，發展為統一的體用關系。《永徽律疏》序言中明確宣布：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”
（二）法律的道德化
以上考察反映的是中國古代傳統道德法律化的過程。下面再談另一主題——法律的道德化。法律與道德是兩種性質不同而有關系密切的社會現象，中國古代社會的“出禮入刑”產生了雙重結果：一方面，道德訓誡具有了法律的威勢，另一方面，法律規范同時要行道德的職能。所謂法律的道德化，主要側重于守法的過程，指的是法律主體把守法內化為一種道德義務，以道德義務對待法律義務。請看下面兩個案例：
案例三：吳重五家貧，妻死之時，偶不在家。同姓吳千乙兄弟與之折合，并挈其幼女以往。吳重五歸來，亦幸其女有所歸，置而不問。未幾，吳千乙、吳千二將阿吳賣與翁七七為媳婦，吳重五亦自知之。其事實在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女歸家，至十一月，復嫁給李三九為妻，……阿吳既已嫁李三九，已自懷孕，他時生子合要歸著。萬一生產時，或有不測，則吳重五、李三九必興詞訟，不惟翁七七之家不得安跡，官司亦多事矣。當廳引上翁七七，喻以此意，亦欣然退廳，不愿理取，但乞監還財產，別行婚娶。阿吳責還李三九交領。吳千乙、吳千二、吳重五犯，在赦前且免于斷引，監三名備元受錢會，交還翁七七。［13］
這篇判詞絕妙之處不僅在于它解決了一起糾紛，更在于它注重當事人之間關系的調停，以避免日后再因此事起糾紛。執法者著意由道德上立論，使案件的判決合情、合理、合法。從這樣的意義上，可以認為中國古代法律受道德原則支配，為道德精神浸染。
案例四：謝登科控戚徐有才往來其家，與女約為婚姻，并請杖殺其女。余曰：“爾女已字人乎？”曰：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。斷令出財禮若干勸放，謝以女歸之。判曰：城北徐公素有美譽江南，謝女久擅其才名，既兩美之相當，亦三生之湊合，況律雖明設大法，禮尤貴順人情，嫁伯比以為妻，云夫人權衡允當，記鐘建之大負我楚季革，從一而終，始亂終成，還思補救，人取我與，畢竟圓通，蠲爾嫌疑，成茲姻好。本縣亦冰人也耳，其諏吉待之。［14］
此案為兒女自由戀愛引起，謝登科以女兒私訂終身，違反了禮法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而執法官卻對傳統禮法重新釋義，“律雖明設大法，禮尤貴順人情”，促成一段美好姻緣。這二則判例說明一個問題：當時的執法者已將法律內化為道德，追求一種超法律的境界。
（三）中國古代禮與法關系嬗變的特點
縱觀中國古代的“禮”與“法”的關系，道德法律化與法律道德化的嬗變過程表現出如下特點：1、儒家的“仁、義”思想是“禮”與“法”嬗變的基礎。儒家的思想在中國幾千年的封建社會中一直居于統治地位，其對當時中國的法律發揮著重要影響。“三綱五常”等儒家禮教是中國古代正統道德的一般原則。法律與道德發生沖突時，自漢唐始便以法律的讓步來解決：法律公然規定了“親親得相首匿”的制度，公然破壞了自己的尊嚴而開方便之門。這就是中國古代人的選擇。2、社會經濟狀況的發展是“禮”與“法”嬗變的條件。經濟的發達是社會進步的重要標志，同時也是人類向更高文明邁進的前提。中國古代的法律史表明，經濟的興衰與法律的道德性直接相關。經濟發達時期，人們對社會的道德要求較高，同時自身也表現出較高的道德水準，因此這時的法律體現著更廣泛的道德。與此相反，經濟蕭條時期，人們的道德表現較之以前欠缺，社會總體道德水平也下降，這時的法律就缺少道德的教化。3、維護封建皇權是“禮”與“法”嬗變的核心。不管法律與道德誰主沉浮，二者都要以維護封建皇權為其首要考慮，這也是階級社會道德與法律所不可逃脫的命運。4、權力階層的態度是“禮”與“法”嬗變的關鍵。申言之，“出禮入刑”即道德的法律化，要求道德須是符合權力階層意志的道德；重“禮”守“法”即法律的道德化，要求法律須是權力階層內化為其自身道德的法律。
二、道德與法律關系的法理探析
（一）道德與法律的辯證關系
道德與法律是社會規范最主要的兩種存在形式，是既有區別又有聯系的兩個范疇。二者的區別至少可歸結為：
1、產生的條件不同。原始社會沒有現代意義上的法律，只有道德規范或宗教禁忌，或者說氏族習慣。法律是在原始社會末期，隨著氏族制度的解體以及私有制、階級的出現，與國家同時產生的而道德的產生則與人類社會的形成同步，道德是維系一個社會的最基本的規范體系，沒有道德規范，整個社會就會分崩離析。
2、表現形式不同。法律是國家制定或認可的一種行為規范，它具有明確的內容，通常要以各種法律淵源的形式表現出來，如國家制定法、習慣法、判例法等。而道德規范的內容存在于人們的意識之中，并通過人們的言行表現出來。它一般不訴諸文字，內容比較原則、抽象、模糊。
3、調整范圍不盡相同。從深度上看，道德不僅調整人們的外部行為，還調整人們的動機和內心活動，它要求人們根據高尚的意圖而行為，要求人們為了善而去追求善。法律盡管也考慮人們的主觀過錯，但如果沒有違法行為存在，法律并不懲罰主觀過錯本身，即不存在“思想犯”；從廣度上看，由法律調整的，一般也由道德調整。當然，也有些由法律調整的領域幾乎不包括任何道德判斷，如專門的程序規則、票據的流通規則、政府的組織規則等。在這些領域，法律的指導觀念是便利與效率，而非道德。
4、作用機制不同。法律是靠國家強制力保障實施的；而道德主要靠社會輿論和傳統的力量以及人們的自律來維持。
5、內容不同。法律是以權利義務為內容的，一般要求權利義務對等，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。而道德一般只規定了義務，并不要求對等的權利。比如說，面對一個落水者，道德要求你有救人的義務，卻未賦予你向其索要報酬的權利。向被救起的落水者索要報酬往往被視為不道德。
道德與法律又是相互聯系的。它們都屬于上層建筑，都是為一定的經濟基礎服務的。它們是兩種重要的社會調控手段，自人類進入文明社會以來，任何社會在建立與維持秩序時，都不能不同時借助于這兩種手段，只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促益、相互推動的。其關系具體表現在：
1、法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類：第一類是社會有序化要求的道德，即一社會要維系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取權益、不得危害公共安全等；第二類包括那些有助于提高生活質量、增進人與人之間緊密關系的原則，如博愛、無私等。其中，第一類道德通常上升為法律，通過制裁或獎勵的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德，一般不宜轉化為法律，否則就會混淆法律與道德，結果是“法將不法，德將不德”。［15］法律的實施，本身就是一個懲惡揚善的過程，不但有助于人們法律意識的形成，還有助于人們道德的培養。因為法律作為一種國家評價，對于提倡什么、反對什么，有一個統一的標準；而法律所包含的評價標準與大多數公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。
2、道德是法律的評價標準和推動力量，是法律的有益補充。第一，法律應包含最低限度的道德。沒有道德基礎的法律，是一種“惡法”，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二，道德對法的實施有保障作用。“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。執法者的職業道德的提高，守法者的法律意識、道德觀念的加強，都對法的實施起著積極的作用。第三，道德對法有補充作用。有些不宜由法律調整的，或本應由法律調整但因立法的滯后而尚“無法可依”的，道德調整就起了補充作用。
3、道德和法律在某些情況下會相互轉化。一些道德，隨社會的發展，逐漸凸現出來，被認為對社會是非常重要的并有被經常違反的危險，立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之，某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領域而轉為道德調整。
總之，法律與道德是相互區別的，不能相互替代、混為一談，也不可偏廢，所以單一的法治模式或單一的德治模式不免有缺陷；同時，法律與道德又是相互聯系的，在功能上是互補的，都是社會調控的重要手段，這就使得德法并治模式有了可能。
（二）道德與法律的嬗變
法律與道德因存在差別而有不可調合之矛盾，同時又因二者之間的聯系使矛盾之協調成為可能。
道德法律化使社會規范系統中道德與法律的結構趨于合理，以實現系統本身的功能優化。首先，通過立法確認某些道德標準為法律標準。我國憲法規定了社會主義道德的基本要求，合同法確認交易活動中的誠實信用原則，尊師重教、尊老愛幼的傳統美德在《教師法》、《老年人權益保障法》、《青少年權益保障法》中得以反映，以及若干職業道德、市民行為規范被賦予行規、民規的法律意義，等等，無一不是道德法律化的表現。第二，使某些道德升格為習慣法。法可分為國家法和民間法。國家法，即典型意義上的法，指一國立法機關通過一定的程序制定的，并由國家的強制力保障實施的法。民間法指民眾在生產、生活過程中自行創制和遵守的，在特定地域、社會關系網絡內發揮作用的地方性規范。民間法一般不見諸文字，而且是零散的。在一定意義上講，民間法是一定地區道德的泛化、規范化，是一定的道德加強了其強制力并更經常地得到遵守的產物。至少，民間法與道德傳統、社區習俗有更強的依附力、親合力，并往往交織在一起而難以區分。所以，國家法與民間法的關系，也能折射出法律與道德的關系。第三，通過監督保障機制保護文明道德行為，禁止不文明不道德行為。總之，道德法律化是進行法制改革的基礎，是實現法治的橋梁。
法律道德化表達了社會規范系統的最佳結構及各要素之間的協調配合狀態。法治社會形成的最基本條件是亞里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人類良知與正義道德的法律。稱之為良法的法，也即法律道德化后的法律，至少應包含人權性、利益性、救濟性三種內在的品格。其中人權性是法律的道德基礎，失去人權性的法律即使形式合理但實際價值不合理，最終會被人類所唾棄。［16］法律道德化正是通過立法者、執法者、守法者三方將自身的道德修養、人格魅力反映到法治活動中來。“越文明發達、法制完善健全的國家，其法律中體現的道德規范便越多。可以說，一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規則被納入法律規則的數量。從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成了一部道德規則的匯編”。［17］使法律與道德的精神一致起來，使法律得到道德的有力支撐，讓法律精神深入到人們的心靈，成為人們的信念，同道德精神一道成為全社會共同的價值觀念。只有造就這種法律，才能使法律獲得普遍性和權威性，建立法治才有可能。
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