[ 王禮仁 ]——(2010-11-25) / 已閱16566次
聚焦婚姻法司法解釋三——無行為能力人離婚訴訟不需要變更監護權
(關于婚姻法解釋三第九條的修改意見)
王禮仁
2010年11月15日最高人民法院發布了《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）（征求意見稿）》，該解釋第九條規定：
“無民事行為能力人的配偶有虐待、遺棄等嚴重損害無民事行為能力一方的人身權利或財產權益行為的,其他有監護資格的人在依法變更監護關系取得監護權后，代理無民事行為能力一方提起離婚訴訟的，人民法院應予受理”。
我們認為，無行為能力人離婚訴訟不需要變更監護權，其理由如下：
一、從民事法律規定和民法理論上看，他人代理無行為能力人離婚，無須變更監護權
1.從實體法看，無行為能力人的法定監護人可以代理起訴離婚，沒有法律障礙
我國法律明確規定無行為能力人的監護人，并不限于配偶，還包括父母、成年子女和其他近親屬等，他們具有法律上的監護資格。《民法通則》第17條規定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監護人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近親屬；（五）關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的”。“其他近親屬”，主要指祖父母、外祖父母；兄、姐，弟、妹等 。在上述五種監護人中，前四種是不需要任何人同意的當然的法定監護人。從司法實踐來看，代理無行為能力起訴離婚的監護人，也主要是前四種監護人。
《若干意見》第２０條規定：“監護人不履行監護職責，或者侵害了被監護人的合法權益，民法通則第16條、第17條規定的其他有監護資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監護人承擔民事責任的，按照普通程序審理；要求變更監護關系的，按照特別程序審理；既要求承擔民事責任，又要求變更監護關系的，分別審理”。這就是說，一般訴訟和變更監護關系訴訟，可以分別獨立訴訟，代理起訴并不以變更監護關系為前提。
從法律規定看，雖然規定監護人之間有一定的先后順序，但當他們認為上一順序的監護人，對被監護人有侵權行為，或者上一順序的監護人與被監護人發生利益沖突，為了維護被監護人的利益，下順序的監護人，自然可以直接代理起訴或應訴，沒有必要變更監護權，這是基于身份權所產生的一種法定權利。在其他具有一定身份的親屬之間代理訴訟中，也是如此，不需要變更監護權。如子女的父母一方死亡，另一方再婚后，子女被虐待、遺棄時，子女的祖父母或外祖父母作為孫子的法定代理人，以孫子的名義起訴子女父或母停止虐待、遺棄行為，履行撫養、監護子女義務，這在司法實踐中是常見的事。對此，并不要求在起訴前變更監護權后，才能訴訟。因而，具有法定資格的監護人，完全可以按照民事訴訟法第57條規定代理離婚訴訟，在法律上并無障礙。
同時，《民法通則》第17條規定的監護順序，由于沒有進行必要分類，不是嚴格意義上的法定順序，不能完全按照現有排列順序作為法定監護順序。否則，可能會出現許多不合理現象。如父母排列在成年子女之前，如果完全按排列順序，父母就是先一順序的監護人，成年子女就是后一順序的監護人。這顯然并不符合實際情況。如有的父母年事已高，不能盡監護責任，當然應由成年子女盡監護職責。 嚴格意義上的法定監護順序，應當按照一定親屬關系進行分類排列。一般來講，第一順序監護人應當包括： 配偶、父母、成年子女；第二順序監護人包括：祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄姐、弟妹；第三順序監護人包括：關系密切的其他親屬、朋友愿意擔任監護人，并經監護監督機關同意的。如果沒有前述監護人的，由負有監護職責的社會福利機構或者民政部門以及基層組織擔任監護人，或者由上述機構指定其他合適的監護人。由此可見，無行為能力人的配偶、父母、成年子女，在監護權上沒有本質區別。為了無行為能力人的利益，都可以直接代理無行為能力人進行民事活動。
2.從訴訟法看，法定監護人可以代理起訴離婚，不以變更監護權為要件, 在法律上并無障礙。
我國法律規定，法定代理人可以直接代理訴訟。民事訴訟法和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》都規定，訴訟代理人可以由法院直接指定，不需要以變更監護權為前提。民事訴訟法第57條規定：“無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟�！痹撘庖姷�67條：“在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。事先沒有確定監護人的，可以由有監護資格的人協商確定，協商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人”。該意見第68條規定：“……當事人還可以委托其他公民為訴訟代理人。但無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作為訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。”這就是說，只要是有監護資格、不損害被代理人利益的人，都可以成為訴訟代理人。
二、離婚訴訟的特點，決定了不需要變更監護關系
離婚訴訟，不能由配偶代理，是因為“夫妻之間訴訟，此利益相反”， 其配偶不能代理訴訟，而應由其他法定代理人代理訴訟，或者從其他親屬或非親屬中選定或法院指定代理人。對此，《德國民法》第1795條[法定的排除代理]有明確規定，監護人不得代理被監護人為下列法律行為：“以其配偶或其直系親屬之一為一方、被監護人為另一方的法律行為�！� 這就是說，離婚訴訟，屬于法定排除配偶代理的范圍，當然地由其他監護人代理，不需要變更監護關系。在解放前，國民黨統治時期的司法，于民國 22 年 8 月 23 日所頒布的司法解釋（院 字第 960 號）也規定，“配偶為禁治產人第一順序之監護人，雖為法所明定，但其權利顯與禁治產人利害相反時，自應以次位監護人為其法定代理人”。 《若干意見》第14條規定：“人民法院指定監護人時，……前一順序有監護資格的人無監護能力或者對監護人明顯不利的，人民法院可以根據對被監護人有利的原則從后一順序有監護資格的人中擇優確定�！� 可見，監護人的確定，以有利于被代理人利益為原則，并不完全以監護人的先后順序為原則。
事實上，離婚起訴與應訴只是被動與主動而已，在性質上并沒有什么區別。為什么應訴不變更監護權，可以代理？而起訴離婚就必須要變更監護權后才能代理？這在理論上講不通。離婚訴訟之所以要由配偶以外的法定代理人代理訴訟，關鍵是與配偶有直接利害關系，而不在于起訴與應訴之分上。起訴與應訴只是一個積極訴訟與消極訴訟問題。對于積極訴訟只存在是否亂用訴權問題，不存在有無訴權問題。在一些國家和地區，為了防止監護人亂用訴權，法律規定積極訴訟（起訴）須經親屬會議同意。我國目前的法律沒有這方面的限制規定。為了防止監護人亂用訴權，可以通過立法或司法完善這方面的規定。法院在審查具體離婚案件時，如果發現監護人亂用訴權，侵害被監護人權利時，可以判決駁回離婚請求。
三、監護與代理訴訟，是兩個不同性質的法律問題
代理訴訟并不一定要以變更監護為前提。監護是對被監護人的人身和財產實行全面監督和管理，承擔實際責任和義務。而代理訴訟只是以被監護人的名義請求司法保護，進行訴訟活動，其訴訟結果仍由被監護人承擔。 監護是指依照法律規定，對未成年人、無民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護的法律制度。其目的是為了保護無行為能力人和限制行為能力人的一切合法權利，保護正常的社會經濟秩序。法定訴訟代理人是指根據法律規定行使訴訟代理權，代理無行為能力或者限制行為能力的公民參加訴訟，行使被代理人的訴訟權利及履行被代理人的訴訟義務，以維護被代理人合法權益的人。訴訟代理人在訴訟活動中具有相對獨立的地位，并不是案件的當事人，與案件無直接利害關系。
《若干意見》第１０條規定：“監護人的監護職責包括：保護被監護人的身體健康，照顧被監護人的生活，管理和保護被監護人的財產，代理被監護人進行民事活動，對被監護人進行管理和教育，在被監護人合法權益受到侵害或者與人發生爭議時，代理其進行訴訟”。代理訴訟只是監護的一個職責之一。
代理訴訟是一項程序意義上的權利，代理訴訟所取得的實體權利，仍然歸于被代理人，不發生權利轉移問題，變更不變更監護權，與訴訟結果沒有影響。而監護是實體意義上的權利，監護則發生權利義務轉移問題，變更監護權就意味著要承擔全部監護責任或義務。
監護人的變更或指定，只能是在監護權發生爭議或者被監護人沒有人監護的情況下，依據當事人申請或訴訟，才能變更或指定。對監護沒有爭議就不發生變更或指定問題。法院也不能依職權變更或指定。但訴訟代理人則不同，法院可以依職權指定。
代理起訴離婚只是一種臨時訴訟行為，與監護并非一回事，完全可以分離。如果都要變更監護權后才能訴訟，那么 從申請確認或宣告被監護人為無行為能力人開始，就應當變更監護權。否則，配偶之外的監護人，也沒有這個權利。但如果變更監護權后，由于證據不足，沒有被認定為無行為能力，那不是馬上又要撤銷監護權？
在離婚訴訟前變更監護權，實際上就是剝奪配偶的監護權，因為既然認為配偶是第一順序監護人，那么，從法律角度來看，沒有離婚前，配偶仍然是第一順序監護人， 除非依法剝奪或沒有監護能力外，一般變更不了。而剝奪有嚴格的條件， 其他代理人代理起訴離婚的案件，被告并不一定都符合剝奪監護權的條件。事實上，有些以上一順序監護人為被告的訴訟，并不是要剝奪或改變上一順序監護人的監護權，而是要上一順序的監護人更好的履行監護權，這根本就沒有變更的必要。
四、從司法實踐看，以變更監護權為訴訟前提難以行通
1.代理起訴的法定代理人，并不一定具有監護能力。如有的無行為能力人，既有成年子女，又有父母。成年子女有扶養監護能力，但他們考慮到與父母之間的關系，不愿意代理無行為能力一方父或母起訴離婚。 而無行為能力的父母，則沒有任何顧慮，愿意代理無行為能力的子或女起訴離婚，但他們并不具有其他監護能力。希望通過訴訟離婚后，再由無行為能力人的子女監護。因而，無行為能力的父母完全可以代理子或女起訴離婚，沒有必要變更監護權。
還有的監護人沒有財產上的扶養能力，但可以從人身安全和生活上進行監護，需要等待離婚后用被監護人個人的財產或所分割的夫妻共同財產（包括住房），為無行為能力人提供生活保障，如果在離婚前變更監護權，監護人因沒有監護能力，難以承擔全面監護責任。
由于離婚訴訟過程很長， 如果不變更監護權，在訴訟過程中被訴配偶，仍有撫養監護義務。但如果事前變更監護權，就意味著被訴配偶沒有撫養等監護義務。那么，在離婚前，就可能會遇到三個情形：一是如果對作為原告起訴離婚的當事人沒有行為能力，沒有爭議的，可以直接訴訟變更監護權；二是如果對作為原告起訴離婚的當事人，是否無行為能力有爭議時，則應先訴訟確定有無無行為能力，再變更監護權；三是如果監護人本身并不具有經濟負擔能力，只有人身監護能力，而被監護人本人有財產，或者可以分得離婚財產，用被監護人本人財產或分得的財產，可以保障被監護人的經濟需求，但這些財產由被監護人的配偶所掌握，需要分割夫妻財產，否則監護人沒有監護費用。而訴訟周期長，少則幾個月，多則一年半載，監護人長期沒有監護費用，又怎么監護呢？ 這又需要在離婚訴訟之前，就被監護人的財產進行必要分割，或者訴請被告給付必要的生活費用，即扶養費。但從法理上講，只能分割財產，不能給付扶養費，因為已經變更了監護關系，另一方配偶已經沒有扶養義務了。而夫妻分割財產，又只能在離婚訴訟中才能進行，沒有進行離婚訴訟又怎么分割？唯一的途徑是在離婚訴訟中，采取類似先于執行的手段，先分割部分財產供監護人使用。這種程序何等繁瑣別扭。同時，有些法定代理人，只愿意在離婚后行使監護權，在沒有離婚前不愿意行使監護權，如果以變更監護權為訴訟前提，則可能限制訴訟，不利益于保護無行為能力人的權利。
2.起訴離婚不等于判決離婚，并不一定發生夫妻關系解除的必然結果。從起訴離婚的原因和動機看，有的是因為遭受配偶暴力、虐待、遺棄等等嚴重侵害無行為能力人權利；有的則是一般侵害行為，如與他人通奸，照顧不周等，但其他監護人則認為有損于無行為能力人人格尊嚴，而提出離婚；也有的是想通過起訴離婚來考察被告對無行為人的態度，根據被告的態度決定是否離婚。如果被告確實不愿意離婚，并愿意進一步改進對無行為能力人的監護，代理人也并非一定要無行為人與其離婚。還有極少數是為了爭財產而提出離婚訴訟。從無行為能力人的病情看，有完全喪失行為能力的，有部分喪失行為能力的；有不能治愈的，也有可以治愈的。
由于起訴的原因和無行為能力人病情不同，起訴離婚并不一定判決離婚，如果最后沒有判決離婚，還應由原配偶監護。而事前變更了監護關系，判決沒有離婚時，勢必又要變更監護權給配偶。因而，僅僅為了訴訟而變更監護人，就沒有必要，顯然是繁瑣和多余。
3.有的并不存在監護權爭議，沒有變更必要。 如起訴前無行為能力人事實上已經隨父母或其他監護人生活，沒有隨配偶生活，對監護沒有爭議 。還有的被告下落不明，如原告與被告婚后初期，被告熱衷搓麻將且徹夜未歸。1995年，被告離家出走。1999年8月12日下午，原告自己在單位被220V電流擊中，一直昏迷。 原告與被告夫妻關系已名存實亡。原告父母代理原告向法院起訴離婚，經法院公告查找被告又確無下落，被告李某未到庭應訴。 像這樣的案件，無行為能力人事實上已由父母監護。根本沒有變更監護權的必要。還有的配偶只是迫于社會壓力，沒有提出離婚，而事實上對無行為能力人已經持非常冷淡狀態，其他監護人提出離婚，他是求之不得。 對監護問題毫無爭議，這也需要先變更監護人后才能起訴離婚？指定監護人或變更監護，總是在對擔任監護人有爭議的情況下依法產生的。對監護權沒有爭議，有什么必要再走一個空程序。
