[ 閆鳳翥 ]——(2010-12-1) / 已閱14118次
利用農村集體建設用地開發房地產的法律途徑探析
閆鳳翥
隨著城鎮化、工業化步伐不斷加快，建設用地供需矛盾愈來愈突出。如何解決農村集體建設用地市場準入法律地位問題，已經成為當前農民集體土地改革的一項重要課題。
自上世紀六十年代農村實行人民公社化四十多年來，土地由私有變為農村集體所有，土地所有權在“公社化”的農業生產過程中其主體為“三級所有”以“生產隊為基礎”，所有權與使用權基本沒有分離，實行一體化管理。自實行家庭聯產承包起，土地所有權與使用權分離，所有權歸集體，使用權歸農戶。集體建設用地使用權如何與所有權分離，進入市場問題至今未得到法律上的規定。由于我國長期實行“二元”結構的城鄉管理制度。農村集體建設用地在法律上只能用于村辦企業、公益事業、農民住房用地，除此之外不得他用。多年以來這項政策和法律沒有解禁。直接限制了農民使用自己建設用地開發經營的權利，導致農村商品市場的匱乏，造成城鄉經濟發展的嚴重失衡，從而為實現農村小康社會埋下了隱形障礙。
黨的十七屆三中全會作出《關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》(以下簡稱決定)，《決定》將土地利用規劃確定的城鎮建設用地范圍外的集體建設用地的使用、開發、流轉、地位做了創新的改革，保留了城市建設用地范圍內的集體建設用地的法律規定，這是我國對集體建設用地的管理的法律制度的創新。城鎮建設用地范圍外的集體建設用地，除集體公益性項目外允許農民依法通過多種方式參與開發經營，成為土地制度改革的直接受益人。目前，城鎮建設用地范圍外的集體建設用地規模相當大，占集體耕地總量的20-30%。這部分土地經過整理還會釋放20%。城市規劃區外的農村基礎設施薄弱、交通條件差、建設用地分散應因勢利導的引導農村集體組織和農民全面、系統、科學、高效的制定利用方案、開發經營方案。各級政府應將這部分建設用地納入國有土地供應市場，統籌城鄉一體化的土地供應市場，減少重復項目、重復投資、合理配置土地資源。對農村集體經營性建設用地，按照產權明晰、用途管制、節約集約、嚴格管理的原則，以公開、規范的“招拍掛”方式出讓、轉讓、出租、抵押、擔保、出資、入股、合營等形式流轉集體建設用地使用權。在符合規劃的前提下，依法保障與國有土地使用權享有平等的權益。
建立健全集體建設用地登記制度，對于土地流轉、抵押、擔保、出資、入股等享有國有土地同等的登記權。
實踐中，各地已開始逐步將目光轉向農村集體建設用地，通過推進集體建設用地流轉，為農村發展和城鎮建設提供新的用地空間。集體建設用地市場化是個新課題，目前尚無明確的法律規定，處在試點和探索階段。現結合部分省市自治區在農村集體建設用地上開發經營房地產問題，提出幾點思考和建議。
一、集體建設用地法律地位的演變是開發的可能
農村集體建設用地，是指農民集體所有的、經依法批準用于非農業建設的土地，包括興辦鄉鎮企業用地、村民建住宅用地以及鄉村建設公共設施和公益事業建設用地。
目前對集體建設用地開發經營的法律限制條款，《土地管理法》第43條規定,任何單位和個人進行建設需要使用土地的,都必須依法申請使用國有土地;第63條規定,集體土地使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農建設。現行法律從土地審批權和用途管制兩方面嚴格控制了農村集體建設用地使用權的開發經營。
但“破冰”早已開始。早在上個世紀90年代，廣東、上海、浙江、江蘇等沿海發達省市就有所嘗試。從2004年開始，國土資源部與廣東、天津合作開展了集體建設用地流轉試點。有關政策也逐漸開始“解凍”。2004年出臺的《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》規定：“在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉。”2006年出臺的《國務院關于加強土地調控有關問題的通知》規定：“農民集體所有建設用地使用權流轉，必須符合土地利用總體規劃和村鎮規劃并嚴格限定在依法取得的建設用地范圍內。”文件明確了農村集體建設用地在符合土地利用總體規劃、城市規劃或村莊、集鎮規劃的前提下允許流轉。
十七屆三中全會一項重大的舉措就是決定建立嚴格規范的農村土地管理制度,集體建設用地可以直接入市,打破了以所有制性質屏蔽集體建設用地進入市場的制度障礙,為實現集體土地與國有土地同地、同價、同權,建立城鄉統一的建設用地市場提供了政策空間,對于農民以土地權益合法分享工業化和城鎮化成果提供了政策支持
二、建立城鄉統一的土地交易市場是開發的前提
集體建設用地交易，從理論上首先應突破原有特指集體建設用地使用權流轉的狹義概念，按照同地、同權、同價，建立城鄉統一的土地市場原則，既包括鄉鎮企業、鄉鎮村公益事業和公共設施等土地使用權的流轉，也應包括農民住宅用地即宅基地的流轉。
城市規劃區外的集體建設用地，除可以建設公益事業外，可以根據規劃設立開發經營項目、工礦用地、旅游用地、商業用地。農民可以通過招商引資的方式吸引投資、招攬客商，可以將土地作價入股;可以依法轉讓、轉租;可以設定抵押、擔保。集體建設用地制度的改革必將為新農村建設、集體土地產權房帶來新的活力。城市規劃區內的集體建設用地已經列入城市規劃用途，因此，不能享受改革的成果。
建立集體建設用地城鄉統一市場應掌握的基本原則：以全面開展農村土地整治為基礎，以城鄉建設用地增減掛鉤為平臺，以政府指導和企業介入為保障，以維護農民土地權益為根本。
三、農村新民居建設可以與房地產開發銜接新途徑
在《土地管理法》未修改前，目前主要依據是有關政策，而且從法律、政策、理論層面，都存在一定爭議，從全國來看，還停留在試點階段，尚未全面推開。部分省市雖然已出臺了集體建設用地使用權流轉管理辦法等地方性法規，但只是對非住宅集體建設用地流轉進行了一些規范。但實際上，各地對集體建設用地流轉的關注點，在于如何通過流轉，破解農民住宅用地難題，這種流轉，早已突破了狹義的流轉概念。近年來國土資源部提出的城鄉建設用地增減掛鉤，實行的土地置換政策，實際都屬于集體建設用地交易的范疇。實踐中，一些地方在城中村改造、新民居建設中開展的“收購指標”，就是綜合運用“周轉用地”和“置換政策”，對集體建設用地的使用權進行了“移位交易”。因此，全面推進集體建設用地市場化，是形勢所迫，大勢所趨。
四、利用“掛鉤”政策置換城鎮建設用地實現房地產開發
集體建設用地流轉的主要目的在于通過盤活現有的存量集體建設用地，在保持區域內建設用地總量不增加，耕地面積不減少的前提下，結合開展農村土地整治，對節余出來的建設用地進行集中安排使用。核心是通過城鄉建設用地增減掛鉤平臺，既滿足工業化、城鎮化和新農村建設對用地的需求，又能確保耕地占補平衡，從而實現保障發展和保護耕地的雙重目標。因此，開展集體建設用地交易，必須遵循的主要原則就是建設用地總量不增加，耕地面積不減少、質量不降低，最終實現建設用地總量和耕地總量兩個動態平衡。
五、利用新的城鄉規劃實施“城中村改造”房產開發
《城鄉規劃法》自2008年1月1日起實施，新一輪城鄉規劃目前已經制定，新的規劃不僅要求制定城市規劃，還要制定鎮、中心鎮、村莊規劃，為土地用途的界定提供了新的范圍和空間。新的規劃是集約用地原則的集中體現。將通過開展集體建設用地交易，最重要的一條就是改變多年來存在的集體建設用地布局散亂、土地利用效率低下、閑置浪費現象突出等問題，通過土地空間的“移位”，權益人的“易主”，實現集中連片開發利用，節約集約用地，形成農村人口、土地、產業相對集中。一是結合新一輪鄉鎮土地利用總體規劃修編和開展新民居建設，在農村逐步推行功能區劃，有條件的地方，應積極引導村莊合并，建設中心村和新型農民社區。二是對分散在鄉（鎮）、村的各類私營、個體企業，也應合理規劃，通過土地資源的整合，建立中小企業創業基地，形成一定規模的產業聚集。
六、依靠政府土地開發指導，積極參與土地市場運作
集體建設用地流轉從深層意義上看，是對城鄉土地布局和結構的調整優化。流轉的前提是必須符合新一輪土地利用總體規劃，不能一轟而起，無序流轉，甚至違規操作，應試點先行，逐步推開。土地具有資源、資本、資產三重屬性，在土地流轉過程中，要充分發揮政府的主導作用，統籌規劃，合理引導，加強監督管理。在農村土地整治和新民居建設中，要允許和鼓勵企業介入，通過市場方式運作土地流轉。同時必須建立集體建設用地流轉的有形市場，按照公開、公平、公正的原則，在集體建設用地出讓中逐步推行“招拍掛”制度。
七、堅持自愿有償，保障農民權益是集體土地開發的重點
土地是農民生存和發展的基礎，開展集體建設用地流轉，必須把維護農民合法權益放在首位，從長遠考慮，要確保農民生活有依靠、生計有保障。目前個別地方在開展新民居建設中，通過土地置換，將集體建設用地大量轉征為國有土地，甚至在城鎮近郊，將集中建設的中心村土地也轉征為國有土地，農民徹底失去了土地的所有權，這種苗頭性傾向應引起注意。在城鎮規劃區內，一部分集體建設用地可以轉征為國有土地，但不一定所有的集體建設用地都要轉為國有土地，應尊重農民意愿。在目前土地兩種所有權并存的情況下，應盡可能保留一部分集體建設用地所有權，使農民可以獲得長期的土地收益。
八、“拆舊建新”式改造開發房地產繼續受限
2010年3月，國土資源部下發的《關于進一步完善農村宅基地管理制度切實維護農民權益的通知》指出：因地制宜地推進“空心村”治理和舊村改造。各地要結合新農村建設，本著提高村莊建設用地利用效率、改善農民生產生活條件和維護農民合法權益的原則，指導有條件的地方積極穩妥地開展“空心村”治理和舊村改造，完善基礎設施和公共設施。對治理改造中涉及宅基地重劃的，要按照新的規劃，統一宅基地面積標準。對村莊內現有各類建設用地進行調整置換的，應對土地、房屋價格進行評估，在現狀建設用地邊界范圍內進行；在留足村民必需的居住用地（宅基地）前提下，其他土地可依法用于發展二、三產業，但不得用于商品住宅開發。這里只限制“村莊內”建設用地，沒有限制村莊外建設用地，只限制商品住宅開發，沒有限制其他商業開發。
九、農民有償取得的宅基地為將來土地入市提供了開發可能
2010年3月，國土資源部下發的《關于進一步完善農村宅基地管理制度切實維護農民權益的通知》指出：經濟條件較好、土地資源供求矛盾突出的地方，允許村委會對新申請宅基地的住戶實行宅基地有償使用。雖然對宅基地流轉未有新的政策規定。但提出農村宅基地管理制度改革的目標是“完善農村宅基地制度，嚴格宅基地管理，依法保障農戶宅基地的用益物權”，其核心是完善農民宅基地使用權，有償取得就會產生市場價格，就有交易的參考基礎，農村宅基地就會出現：“劃撥”和“出讓”之分，“出讓”的就是交易的原型，劃撥的繼續禁止交易，如同國有土地一般。有償方式取得的宅基地使用權為開發房地產提供了土地資源。
文/閆鳳翥 國務院經濟研究中心特邀研究員 河北冀港律師事務所主任
