[ 肖虹 ]——(2010-12-3) / 已閱12774次
淺談刑事法官認證的能動性——從趙作海案談起
肖虹
內容提要：本文提出“刑事法官認證的能動性”的概念、內容、方法和必要性，以期促進刑事法官將“被動認證”的理念轉變為“能動認證”，減少刑事冤假錯案件的發生。主要內容：對“趙作海案”發生的各種原因進行分析，認為：我國刑事法官認證的極度被動性是導致諸如“趙作海案”等冤假錯案發生的重要原因之一；刑事訴訟不要求還原案件的客觀事實，但刑事法官必須以“確實、充分的證據”、“沒有疑點的定案證據”和“清楚的案件事實”為定罪的前提和基礎；刑事訴訟必須排除非法證據，并且堅持“非法的證據從無”、“缺陷的證據從無”、“矛盾的證據從無”和“不能得出唯一結論的證據從無”，方可保證“疑罪從無”；對于公安機關或檢察機關取得并提交的證據，刑事法官內心應當保持懷疑的態度，采取各種能動的方法找出前列應當排除的證據；刑事法官還應當保持內心獨立，在刑事證據的認證和事實的認定上采取各種能動的方法排除非法干擾。
（正文7052字，內容提要380字，注釋59字。）
一、刑事法官認證的能動性概念
刑事法官認證的能動性是指在法院受理案件后至作出判決前，法官減少或擯棄被動認定證據的傳統方式，采取各種外在的、積極的措施來審查判斷證據法律效力的有無和證明力的大小，最終為查明案件事實奠定基礎。
大多數人認為：刑事法官只會“坐堂問案”，并且，對刑事案件的認證只能采取消極中立的形式。但筆者認為,采取消極方式和積極方式均可保持中立和實現中立：以消極方式實現中立，如任何人不得在涉及自己的案件中擔任法官等；以積極方式實現中立，如法官應當聽取控辯雙方的陳述以及對各方當事人的意見均應給予公平的關注，法官應當聽取雙方的論據、證據以及給予雙方當事人平等參與程序的機會等。筆者認為，刑事法官積極能動地審查和判斷證據遠遠不止于此：基于查明案件事實的義務，他能夠在控辯雙方參與的庭審中主動地對相關人員進行詢問或訊問，在必須恪守“無訴即無裁判”的原則下，即使“當事人所不主張的事實，所不聲明調查的證據或所不爭執的待證事項，法官仍必須為事實真相而發動職權調查”①。
二、問題的提出
案件回放：趙作海，男，1952年出生，河南省商丘市柘城縣老王集鄉趙樓村人。因趙作海與同村人趙振晌共同與一婦女相好，于1997年10月30日深夜被趙振晌砍了一刀，趙振晌逃離家鄉。大約一年半后，因同村趙振晌失蹤，有人發現一具無頭尸體而使真正的受害人趙作海被刑事拘留，被商丘市中級人民法院于2002年以故意殺人罪判處死刑緩期二年執行。2010年4月30日，“被害人”趙振晌回到村中，同年5月9日，河南省高級人民法院召開新聞發布會，認定趙作海故意殺人案系一起錯案，宣告趙作海無罪。一具無頭尸，讓受害人成為殺人犯；而被害人的突然“復活”，又讓蒙冤十一年的“殺人犯”冤情得雪。被稱為“河南版佘祥林案”的趙作海案，讓全國人民的眼球都聚集在了河南這位農民的身上，也讓法律人不得不反思：我們的刑事法官在認證上出了什么問題？我們看到，趙作海案件的處理過程存在諸多問題。其中，既有辦案民警是否對其實施了刑訊逼供等程序方面的問題，也延伸出刑事證據的可采性、關聯性、證明力以及證明標準等證據問題。但是，該案在本質上還是一個證據采信的問題，確切的說是法官在認證上是否能動的問題。
三、分析問題：刑事法官在認證上存在的問題
（一）制度層面的問題
趙作海案曝露了我國刑事訴訟在制度層面存在的問題。從法學理論的普遍認識和刑事訴訟法的規定來看，公、檢、法三機關在辦理刑事案件時是互相配合、互相制約的關系，而大多數刑事案件在實際操作上，三機關是流水線作業的，配合有余、制約不足，而且很多法官在辦理案件時都陷入了“先入為主”的思維模式。盡管我國的憲法和刑事訴訟法都規定了司法機關依法獨立行使職權原則，不受其他機關和個人非法干涉，但是在實踐中法官獨立辦案卻舉步維艱。在本案中，當地政法委在三機關辦理該案件的過程中所起的作用不容忽視：已被檢察院退回的案件，在2002年8、9月份開展清理超期羈押專項檢查的活動中，由公安機關提交了商丘市政法委研究。經過會議集體研究，結論是案件具備了起訴條件，而且要求在20天內起訴。既然政法委已經形成結論，接下來的起訴、判決顯得“順理成章”。如果沒有政法委的組織協調，該案不可能起訴到法院。這里的所謂“協調”，實際上就是一種組織壓力，極大地干擾了法官獨立行使審判權，使法官審理案件時完全處于一種被動狀態。
（二）司法理念層面的問題
首先，“有罪推定”的司法理念是造成這起冤案的元兇，而有罪推定的必然結果是刑訊逼供。世界上大多數國家都將“無罪推定”作為一條重要的法治原則規定于法律之中。而在的我國司法實踐中，其難以撼動根深蒂固的“有罪推定思維”：公安機關想辦法獲取犯罪嫌疑人的口供去破案更是鐵的規律，以口供為中心，通過口供再尋找其他證據是很多公安機關偵查案件不二法門；公安機關通過刑訊逼供、誘供、指供就能夠地將案件“拿下”，然后，通過檢察院起訴，很自然的就到了法院，法官一般也不深究，甚至毫不懷疑和過問移送來的證據是如何形成的，也順理成章地“有罪推定”。
其次，“疑罪從有”的法律推理模式是造成這起冤案的幫兇。我國的刑事法律與很多國家一樣，都確立了“疑罪從無”的原則，但這起案件體現的卻是“疑罪從有”，只是量刑從輕。由于證據不確實、充分，趙作海被司法機關以故意殺人定罪，卻沒有判處死刑立即執行。在司法實踐中，殺人并肢解，情節惡劣，依法應被判死刑立即執行。趙作海僅被判了死緩，根本原因是該案的重要證據存有疑點。這種操作就是明顯的“疑罪從輕”和“留有余地的判決”，是我國刑事法官在罪之有無中，開辟的第三條路線，為我國獨有的、極為極為普遍的做法。
（三）實踐層面的問題
定罪量刑是以“事實”為根據還是以“證據”為根據？這是在刑事訴訟的認證過程中讓法官很費解的問題。“以事實為根據、以法律為準繩”是我國刑事訴訟的基本原則，長期以來人們對該原則存在片面理解，認為其中的“事實”為客觀事實。其實不然，一方面，客觀事實由于發生在過去，時間的不可逆性決定其不可能重演，其本身即是待證事實，是需要運用證據來加以證明的；另外一方面，“客觀真實”永遠雖然是辦案所力圖追求的理想和目標，它或許能夠在某些案件中，或者在某些案件的個別證明對象中得以實現，但對于大多數案件來說，它只能是可望而不及的目標。比如，案件事實的發生就像一個花瓶被打碎，而證據就是這個花瓶散落滿地的碎片，在大多數情況下，你是難以找到所有的碎片，即使找到了所有的碎片，你也難以重新拼接成先前一模一樣的完好花瓶，憑借這些事實的碎片重構的法律事實與客觀事實之間總是存在或多或少的差別。
因此，“以事實為根據”中的“事實”只能是法律事實或者說是以證據證明了的事實，“以事實為根據”實際上就是以“查證屬實的證據為根據”。“認定事實應當依照證據”,在我國臺灣地區的刑事訴訟法及日本的刑事訴訟法都明確作出了這樣的規定②。證據是辦案的關鍵，是衡量辦案好壞的標尺。證據數量的多寡、證據證明力的強弱和證據的合法、真實與否，直接決定著辦案的效果。
作為定案的證據，要做到確實、充分。根據刑事訴訟法的相關規定，對于證據不充分的，在審查起訴階段，人民檢察院可以退回補充偵查。對于經二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足的，不符合起訴條件的可以作出不起訴的決定。在審判階段，當證據不足，不能認定被告人有罪的，人民法院作出證據不足、指控犯罪不能成立的無罪判決。我國的法律不允許“疑罪從有”和“疑罪從輕”，而是遵從“疑罪從無”的原則，這是司法文明、民主和正義的表現，也反映了科學的刑事訴訟規律。
所以，“以事實為根據”，就是以合法有效、客觀真實和相關的證據作為證明法律事實的根據。如果片面地認為“以事實為根據”就是以客觀的案件事實為依據，那就不存在偵查階段的因證據不足而撤銷案件，起訴階段的存疑不起訴，審判階段的證據不足、指控犯罪不能成立的無罪判決了。同樣，如果片面地認為“以事實為根據”就是以客觀的案件事實為依據，那么就難以查清這種事實，絕大部分刑事案件都難以定罪。過去我們常說，辦理刑事案件既要“決不冤枉一個好人”，也要“決不放縱一個壞人”。其實，只要我們認真細致地審查案件，“決不冤枉一個好人”應該是可以做到的，“決不放縱一個壞人”卻很難辦到。
四、解決問題初探
為防止類似悲劇再現，確保死刑案件質量，按照中央深化司法體制改革的統一部署，最高人民法院、最高人民檢察院等六部委頒布《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》及《非法證據排除規定》，對政法機關辦理刑事案件特別是死刑案件提出了更高的標準、更嚴的要求；對于進一步統一思想，提高認識，全面準確執行國家法律，貫徹黨和國家的刑事政策，依法懲治犯罪、確實保障人權、維護司法公正，具有十分重要的意義。首先，它統一了全國死刑案件的證據適用標準，有利于維護司法公正和司法權威。其次，它可以有效地提高死刑案件的審判質量，進而防范冤假錯案的發生。死刑案件是人命關天的事，一旦適用錯誤，就無法糾正，并給無辜而又無價的生命造成無法挽回的影響。最后，它涉及到偵查、起訴、審判等多個司法環節，有利于偵查人員、檢察人員、審判人員強化程序和正確認證的意識。
除此之外，還可以從以下幾個方面入手解決我國刑事法官被動認證的現狀：
（一）制度層面
1、確立“非法證據排除”規則
非法證據排除規則，簡言之即在刑事訴訟過程中不按法定程序取得的證據，一律不可作為對犯罪嫌疑人、被告人定罪的根據。非法證據排除規則是一個法治國家應當確立的刑事訴訟證據規則。在很多國家，非法證據排除是必須的。眾所周知，美國的辛普森殺妻案，就因為警方取證程序有瑕疵，導致關鍵證據不能作為定罪根據，再次體現了“寧可放縱壞人也不冤枉好人”的西方式刑事訴訟理念。這種典型的程序正義，我國還沒有真正地建立起來。“趙作海案”催生了《非法證據排除規定》的誕生，其對審查和排除非法證據的程序、證明責任及訊問人員出庭等問題進行了具體的規范。其的主要內容是： 一是實體性規則，主要是對非法證據特別是非法言詞證據的內涵和外延進行界定。 二是程序性規則，主要是對排除非法證據問題規定了具體的操作規程，包括具體審查、排除非法證據的程序和對證據合法性的證明責任、證明標準及偵查人員出庭作證等方面。
在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人是被國家專門機關所追訴的對象。尤其是在偵查階段，偵查機關不僅有可能限制或者完全剝奪犯罪嫌疑人的人身自由，而且還會對其進行專門的調查或采取相關的強制性措施，這些行為適用不當都有可能侵犯犯罪嫌疑人的合法權利。正因如此，才需要通過立法規范和加強對犯罪嫌疑人的人權保障。而非法證據排除規則就是其中一項非常重要的保障措施。一方面，適用非法證據排除規則，使得那些非法取得的對犯罪嫌疑人、被告人不利的證據得以排除，降低和減輕了他們被非法定罪的風險；另一方面，非法證據排除規則否定了非法取證的行為，有效地遏制了偵查違法現象的發生，使犯罪嫌疑人、被告人的合法權益免受侵害，很大程度上降低了冤案發生的幾率。
2、確立無罪推定原則
對于無罪推定的解釋是見仁見智，無罪推定理解起來其實很簡單，是指任何人在未經法院判決有罪之前，推定其是無罪的。無罪推定原則，是以保護被告人的合法權利為目的的。清代法學家沈家本參與制定的《大清刑事訴訟法草案》時，曾對無罪推定進行過最早的嘗試，成為中國無罪推定的肇始。我國刑訴法的有關規定與無罪推定原則相悖，比如要求嫌疑人“如實供述”，因此根據法律規定，犯罪嫌疑人在一定程度上承擔著證明自己是否有罪的法律責任，而這種責任承擔要求的前提中，已經隱含了犯罪嫌疑人“有罪”的認定。被追訴人必須履行如實供述的法律義務，否則將承擔不利的法律后果。
3、確立“疑罪從無”原則
疑罪從無，是指在既不能證明被告人有罪又不能證明被告人無罪的情況下，判決被告人無罪。“疑罪從無”的司法原則不僅是解決疑難案件的原則，更是對公民人權的保障和尊重，是現代刑事司法文明與進步的重要標志之一。疑罪從無原則之要義，不懲罰僅在于犯罪分子，還在于保護公民，保障無罪的人不受刑事追究。不放過任何一個壞人的同時，更強調不能冤枉一個好人。法院是人權保障的最后一道防線，對 “疑罪從無”原則不應再打折扣。從整個維護國家法制，維護法律尊嚴，保護公民權益的角度來說，全社會都應該樹立這樣一種人權保護理念。有人會擔心疑罪從無不利于打擊犯罪，而實際上，如果偵查機關在此后發現了新的證據，還可以繼續追訴犯罪嫌疑人，樹立“疑罪從無”的觀念不會造成打擊不力的問題。應當承認有些事實就是查不清，人的認識水平是有限的，客觀真實和法律真實必然存在差異。謹記：“一次不公正的裁判，其惡果甚于十次犯罪”。
4、切實將司法獨立原則貫穿于整個司法過程
說起司法獨立，人們往往認為它意味著法院依法審判，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。這固然不錯，但是司法的獨立性還應當包括更多的內涵。司法權由司法機關統一行使，不受行政機關和立法機關干預，公民個人或非國家機關的社會團體更不能干預；司法系統內部相互獨立，即一個司法機關的司法活動不受另一個司法機關的干預；法院上下級關系只是審級關系，上級法院除依上訴等有關程序對下級法院的審判行為予以監督外，不得干預下級法院的審判；法官獨立審判，只服從法律，是指法官審理案件時，一個法院內部不存在上下級服從關系；法官保障制度，這是從社會地位、經濟收入方面保障法官無所顧及地捍衛法律，法官的地位及待遇來自法律，不是他的上級。
（二）實踐層面
1、 在庭審過程中，盡管存在著控辯雙方舉證不利的問題，但從認證的能動性這個基本點出發，法官應從以下幾個方面把好舉證、質證關：
（１）法官要平等保護控辯雙方圍繞主張的事實充分行使舉證權、質證的權利，平等對待控告證據和辯護證據。此項工作，實際上從法院立案后和庭前準備工作時，就已經開始。
（２）法官要積極辨析證據與雙方所主張事實的關系。目的是，不僅從雙方舉證、質證中發現證據本身以及證據與證據之間影響認證的問題，更重要的是從中發現證據與案件事實之間的矛盾和疑點，并以此為焦點，引導控辯雙方充分舉證和相互質證、辯論。所謂“積極”，即不被動地受控辯雙方對舉證、質證在開庭前準備工作的影響，減少質證、認證的盲目性。
（３）法官在指導雙方進行質證時，要遵循一定的質證規則。質證不能憑空質疑，每一輪質證應要求質證方運用相關的法律規范、邏輯推理或事實證據等為依據來對抗對方所舉的證據，否則，不能產生否定對方證據的后果。對那種質證時僅僅表示否認或懷疑，但提不出相應對抗依據的憑空質疑，即舉證不利，法官應指出其質證因無依據而無效，切忌讓控辯雙方陷入無謂的爭辯。對于控辯雙方在庭審中出示與案件沒有關聯的證據應及時制止并加以引導，而不必進入質證程序，以減少無謂的糾纏。
2、創造性地總結和運用認證標準，確保既快又準地認證
對證據內容的認證一般應同時符合下列“四性”標準：一是客觀性標準，即不管是哪種形式的證據必須是確實的事實，是不以人的意志為轉移的客觀存在的東西，不允許主觀臆造；二是關聯性標準，即證據所欲證明的事實必須與訴訟中應當予以證明的案件事實之間存在某種客觀的聯系，能夠反映一定的案件事實；三是合法性標準，即取證的主體、取證的方式以及證據的形式必須符合法律規定；四是實質性標準，即證明力，必須對處理案件有實質性意義。法官除了運用這些原則性認證的標準去衡量證據外，還必須養成及時總結司法實踐經驗，運用法學邏輯和正確的思維去審查判斷證據的司法習慣，做到具體案件作具體分析。只有創造性地總結和運用認證標準，才能達到正確認證的目的。
3、靈活操作認證程序和認證方式，提高認證效率
一般可遵循以下認證程序：（1）當控辯雙方舉證并相互質證、辯論后，法官對于雙方無異議或者合議庭無疑問的證據，作出肯定式認證，當庭宣布該證據可以作為定案的依據，而與該證據相抵觸或相反的證據，則當庭作出否定式認證；（2）對于雙方中任何一方對證據持不同意見并出示對抗依據，一時難以作出判斷，或者雙方就同一事實都舉出證據而當庭難以鑒別，或者合議庭對證據持不同看法、存在疑問而在當庭無法查清的，則不予當庭認證，待暫時休庭合議后再繼續開庭認證，或者宣布休庭，待法庭調查核實后再重新開庭予以認證；（3）對于需要幾次開庭才能審結的案件，可以在每次開庭前公布合議庭對上一次開庭時異議證據的認證結果；（4）對于在庭審結束前發現認證有誤的，合議庭可以當庭予以糾正。在庭審結束后發現認證有誤，或者發現有新的證據可能推翻已認定證據的，合議庭可再次開庭予以糾正。其次，法官可根據案件的實際情況靈活操作認證方式：一是逐一認證，即對那些案情簡單、證據較少的案件采取“一證一質一認”的認證方式，對控辯雙方當庭所舉證據逐個質證后，逐個予以認證；二是階段認證，即對那些案情比較復雜，證據較多的案件，對某一階段或某一方面的幾個證據，當庭舉證、質證后，相對集中予以認定；三是綜合認證，即對那些案情復雜，一時難以分別認定的系列證據，待全部證據當庭舉證、質證后，最后對全案綜合審查判斷予以統一認證。在審判實踐中，不能只用一種認證方式，應該將三種認證方式靈活并用，因案而異，因證而異。這樣，既保證了認證質量，又提高了認證效率。
4、重視依法處理審判階段新充實的證明材料，為解決認證中的疑點提供必要的保證
對于一些疑難、復雜的案件，僅僅通過一兩次庭審活動，未必能對所有證據完全有把握地正確認定，必要的庭外調查核實，是消除疑點，增強法官內心確信、正確認證并做出裁判的重要職責，控、辯、審三方都必須受到刑訴法規定的“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的依據”的制約。
5、全面提高法官的素質
一是要深入開展職業道德教育，使法官不斷強化認證意識；二是要組織經常性的業務學習和培訓，不斷提高法官掌握和運用法律的專業水平；三是采取觀摩規范化庭審和大量審判實踐等辦法，逐漸提高法官駕馭庭審的能力和審查判斷證據時的邏輯分析能力；四是規范庭審用語，提高法官在認證時規范表述的能力。
6、充分發揮合議庭成員的作用
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