[ 王春勝 ]——(2010-12-7) / 已閱6829次
知識產權在商品交易中應予注意的問題
王春勝
一方面，《合同法》中基本摘除了知識產權合同分則；另一方面，《合同法》又并未完全置知識產權于不顧。因為，在并非知識產權的交易中，有時會涉及知識產權問題。《合同法》第137條規定：“出賣具有知識產權的計算機軟件等標的物的，除法律另有規定或者當事人另有約定的以外，該標的物的知識產權不屬于買受人。”
在較早的“專家建議稿“及”試擬稿”中，并無這一條；在1998年9月7日公布征求意見的草案中，雖有這一條，但沒有兩個逗號中間的那半句話。經知識產權界的建議而最后形成的這個條文，既明確了知識產權之“權”在通常情況下不隨物轉移，又照顧到諸如我國《著作權法》第18條的特例及當事人自愿權隨物轉的情況。這一條仍舊存在的缺點是：以“軟件”為例不夠典型。因為“軟件”在現代恰恰是本身可以沒有可轉移之載體的網絡傳輸作品之一(亦即“直接電子商務”的買賣標的)。如果以“藝術作品原件”之類為例，也許更有利于說明問題。這個意見并非知識產權界未曾提出。只是由于更多、更重大的對《合同法》草案加以修改的其他意見在同一時期過于引人矚目，這類枝節性意見則未被顧及了。
一、商業秘密的特殊保護
如果說在《合同法》“技術合同”分則之外，有什么直接與知識產權有關的條款的話，那么除了上述第137條外，就只有第43條了。這條規定“當事人在訂立合同過程中知悉商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”
合同未成立，仍舊須依《合同法》承擔損害賠償責任，這在一般人看來是說不通的，因而在直至1998年12月之前的諸草案中，也并無此說。但畢竟國際上多年的貿易活動(尤其是技術秘密的貿易活動)已把這種責任作為慣例。這種慣例多年前已見于國外專著及國際組織文件中5，并被介紹到中國6。所以《合同法》最后接受了這種看似違背常理，卻又是保護商業秘密所必不可少的規定。
二、電子商務與知識產權
國際與國內的電子商務活動，均不是首先在知識產權產業(哪怕是“知識產權核心產業”如軟件產業)中開展起來的。但在國際組織中，它卻是首先在世界知識產權組織中受到高度重視，并被列為其締約準備項目之一。在國內的科研領域，又首先是知識產權界開始這方面研究的。原因是無論間接電子商務中的網絡廣告(也可理解為網絡上的“要約邀請”)、網絡上的合同談判與簽約，還是直接電子商務中的影視作品、錄音作品乃至文學作品的銷售，均會廣泛涉及商標權、版權等傳統知識產權的保護，及域名權等新興知識產權的保護，以及不同權利之間的沖突。
知識產權界已經走在前面的對電子商務研究，發現了較早《合同法》草案完全未顧及電子合同的法律地位，可能使該法在這一領域滯后的問題，促使《合同法》增加了這部分內容。
當然，發達國家如德國，發展中國家如新加坡等國的電子商務立法來看，我國《合同法》中現有的幾條對電子合同的規定，是遠不夠用的。今后可能會增加“電子合同”分則，或另立電子合同法規。但《合同法》總則中的現有規定，畢竟有利于鼓勵有條件的企業進入這一“知識經濟”的貿易領域，也有利于將來更細化的法規(或分則)的出臺。
三、“合同”的定義與知識產權的變更
究竟在合同的定義條款(亦即《合同法》第2條)把合同界定在“債權債務關系”之內，還是界定在“民事權利義務關系”之內，在《合同法》整個立法過程中一直存在爭論。《合同法》最終選擇了后者，并不意味著堅持德國“形式主義”理論的學派占了上風。雖然定義下得寬些，比定義下得窄些更不易出偏差，但認為將原草案的“債權債務關系”修改為“民事權利義務關系”并非實質性修改7，確是有一定道理的。
從實踐中知識產權變更(即轉讓)的情況來看，無論法國的“意思主義”(按這種理論，應把“合同”界定在“債權債務”范圍內)、還是德國的“形式主義”(按這種理論，則應界定在“民事權利義務”之內)，在知識產權的變更面前，都有不可逾越的障礙。
按照法國的“意思主義”，債權合同覆蓋了整個物的交易過程；物權變更是債權合同的結果，在債權合同之外，不存在直接引起物權變更的其他合同；無論“交付”行為還是“登記”行為，都不過是對抗第三方的條件。
但是，法國“意思主義”論者忘記了(或不了解)專利權或商標權的轉讓登記，決不僅僅是“對抗第三方的條件”而已。一部汽車在一個時間里只可能有一個人在駕駛，一項專利則在同一時間可能有上百人在分別獨立地使用。專利的轉讓如果缺少了登記(及其后必然結果的“公告”)，則無人知曉，也極難推斷這百人中誰是權利的“所有人”，誰是權利的“被許可人。于是進一步的社會活動就無從開展了。這是無形的知識產權與有形物的財產權完全不同的地方。
按照德國的“形式主義”，則物權變更除債權合同的“意思”之外，另有“外在形式”；這種理論認為不動產的變更須有債權合同的“意思”加登記行為，動產的變更須有債權合同的“意思”加交付行為，亦即債權合同之外，另有物權合同，二者相加，財產權的變更方能完成。
但德國的“形式主義”論者論到這里卻忘記了：版權轉讓中，既無任何可交付之物，又無需任何登記。該轉讓合同一旦簽字，有關財產權就自然地變更了。這里不能說“形式主義”論者不了解實踐中的這一特例。因為這些論者在自己的專著中明明把“著作權”(即版權)稱為“權利物權”。就是說，在述及物權變更時本應想到它，而不僅僅想到“動產”與“不動產”。
這樣看來，知識產權研究的成果，有可能促進我國民法有關債權及物權的研究，指出其尚待深化的問題，并有可能回答其中的部分問題。
