[ 白靜浦 ]——(2010-12-7) / 已閱7595次
淺析期待可能性
白靜浦
期待可能性，是指從行為時的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實施適法行為的情形。
很早以來的法諺就說：法律不強人所難。只有當一個人具有期待可能性時，才有可能對行為人作出譴責。如果不能期待行為人實施妥當的行為，也就不存在對其加以譴責的可能性。期待可能性是就一個人的意志而言的，意志是人選擇自己行為的能力，這種選擇只有在具有期待可能性的情況下，才能體現行為人的違法意志。有無期待可能性是可否阻卻責任的事由，它不是由法律明確規定的，所以被稱為“超法規的阻卻責任事由”，其是否存在需由法官具體判斷。
在中國刑事司法實踐中，直接運用期待可能性理論宣告被告人頑固或者減免其罪責的判決我還沒有見過。但是，法官在處理很多案件時，都考慮了日常生活上的“情理”對司法結論的影響，晝保持刑罰的謙抑性，在被告人的行為可以智謀地被從寬處理時，“不強人所難”，使判決盡可能地獲利公眾的認同。這就是對期待可能性理論的間接運用。例如，有配偶而與他人結婚，構成刑法上的重婚罪。但因自然災害而流落外地，為生活所迫與他人重婚的情形下，行為人明知酚有配偶，具有事實性認識；明知重婚違法，具有違法性認識；在這種情況下仍然與他人結婚，具有心理性意志。但由于是為生活所迫而與他人重婚，缺乏期待可能性，因而沒有責任。對此，不能以重婚罪論處。又如，最高法院關于盜竊罪的歷次司法解釋都指出，親屬間相互盜竊的，一般不作為犯罪處理；實在有追究必要的，也應與社會上的盜竊相區別。這也考慮了期待可能性問題。再如，親屬間對他人犯罪的包庇，也是欠缺期待可能性。此外，對防衛過當、避險過當減輕處罰，也是考慮行為人期待可能性較低；大量、惡意購買假幣而使用，犯罪人的責任重，量刑相對重；而誤收假幣后，為減少自己的損失而使用因為期待可能性較低，所以處罰相對較輕。
一、理論溯源
期待可能性理論來自德國法院1897年對“癖馬案”所作的判決：行為人多年以來受雇駕駛雙匹馬車，其中一匹馬具有以其尾繞住韁繩并用力壓低馬車的癖性。行為人多次要求換一匹馬，但是，雇主沒有答應他的要求，某日該馬劣性發作，車夫采取了所有緊急措施，但馬仍然撞傷他人。法院判決行為人無罪，理由是很難期待被告人堅決違抗雇主的命令，不惜搶劫職業而履行避免其已預見的傷害行為的結果發生的義務。
這樣，法院根據被告人所處的社會關系、經濟狀況否定了期待可能性的存在，從而否定了損害結果的發生上行為人的應受譴責性。該判決發表之后，麥耶爾于1901年首先提及期待可能性問題；1907年弗蘭克將“癖馬案”判例在其論文“論責任概念的構成”中加以采納，尤為期待可能性理論研究的開端。弗蘭克反對僅把犯罪心理要素作為責任內容的心理責任論，提出“非難性”和“非難可能性”的概念，認為責任應當包括以下內容：（1）責任能力；（2）故意或過失；（3）正常的附隨性狀，即行為時四周之狀況處于正常狀態之下。也就是說，可以期待行為者為合法行為。在弗蘭克之后，休米德基本上完成了期待可能性理論。他認為，法律規范具有兩種作用：（1）判定某行為是適法還是違法的評價規范作用；（2）命令行為者必須決意采取合法態度而不得決意采取違法態度的命令規范作用。對于前者是有關客觀的價值判斷；對于不遠千里 有關決斷責任之規范。故只能依據命令規范而為意思決定之人，如違反其期待而決意實施違法行為時，才發生責任問題。
期待可能性理論經過上述主要代表人物的不斷發展和完善，為多數國家的刑法實務所承認。后來這一理論逐步運用于司法實踐中，運用期待可能性理論的好處在于：考慮行為人本身的情況，不向被告人提出過高的要求，以保持處罰結論的實質合理，不給其附加多余的義務。其不足之處在于：期待可能性是超法規的事由，由法官具體解釋，容易導致被告人以其他事由阻卻責任，從而沖擊成文法的權威和社會秩序。
二、判斷標準
應當根據什么標準判斷期待可能性是否存在，是在刑法理論上存在爭論的疸。對此，主要存在以下學說：（1）行為人標準說，即在行為時，該行為人能否作出其行為之外的適法行為的可能性。這是把行為人本身的情況作為判斷期待可能性的標準。（2）平均人標準說，即根據社會通常人的情況，將能否作出與行為人同樣的行為，作為判斷期待可能性的標準。（3）國家標準說，即從國家法秩序的立場出發，期待行為人作出合法行為，以此作為判斷期待可能性的標準。
就以上三種判斷標準而言，各自都有不足。相對而言，行為人標準說更為妥當。因為一方面期待可能性的宗旨是對在強有力的國家法規范面前喘息不己的個人給予救濟；另一方面，責任是對該當構成要件且違法的行為的實施者進行人格非難。所以，應當站在行為人的立場上，設身處地地考慮其作出意志選擇的可能性，從而使歸責更合乎情理。從這個角度看，有必要以行為人標準說判斷期待可能性的有無。
三、與故意、過失的關系
對于期待可能性與故意過失的關系問題，在理論上見解不一：
（一）并列說
把期待可能性理解為與責任能力、故意及過失并列的第三責任要素。期待可能性雖然是指向行為人的主觀的，是對行為人主觀選擇的期待但是，與故意或過失不同，它不是行為人的主觀的、心理的內容本身，而是從法規范的角度對處于具體狀況下的行為人的主觀選擇的評價。期待可能性判斷必須考慮行為當時的實際情況、有無特殊事由存在等。可以說，故意、過失是主觀性歸責要素，而期待可能性是客觀性歸責要素，期待可能性是獨立于故意、過失之外的歸責要素這一。問題在于：如果三者并列則期待可能性就成為犯罪事實的一部分就要求司法機關證明，就會加重檢察官的責任，由其專門證明有無期待可能性。這在司法實務上不太現實。
（二）構成要素說
把期待可能性理解為故意與過失的構成要素。其面臨最大的批評是：故意、過失是對基本事實的認識，期待可能性則不涉及基本的行為事實之有無；期待可能性并不具有區分故意、過失的功能。
（三）責任阻卻說
期待可能性既不是與責任能力、故意及過失并列的第三責任要素，也不是故意過失的構成要素，而應當將不存在期待可能性的情形，理解為一種責任阻卻事由。
在上述三說中，并列說與構成要素說直接對立。并列說將期待可能性看做是獨立于故意與過失的責任要素，具有故意與過失，不存在期待可能性仍然不能歸責。而構成要素說則將期待可能性社為故意與過失的構成要素，不存在期待可能性則不成立故意與過失。責任阻卻說在適用上有充分的妥當之處，但其只對期待可能性作消極的理解，而不是對責任要素作積極的研究，所以存在不合理的地方。
在此問題上，能說的立場是并列說，這是比較合理的觀點。在實際處理案件時，需要注意：只要存在以行為人的內心要素為基礎的故意、過失，一般就可以說行為人有責任沒有期待可能性的事態只是例外的情況。期待可能性是與行為人的內心態度明顯不同的所謂客觀的責任要素，把它解釋為與故意、過失不同的責任要素，在理論上更為簡明易懂。所以，在個案中，需要在確認個人有故意、過失之后，再考慮是否有必要利用期待可能性理論為被告人辯解，以求得實質上的合理性。有無期待可能性，只需要在確定行為人有故意、過失，但是以犯罪處理又明顯不合理的案件中加以證明。在刑事訴訟中，首先提出行為人缺乏期待可能性且需加以證明的責任應在辯護方，檢察官只在提出反駁意見時才需要提出相應的證據。
在一般情況下，具有責任能力的人，基于故意、過失，實施某一行為，通常就存在期待可能性。所以，行為人有無期待可能性，在絕大多數案件中，都不需要特別予以考慮。但在某些特殊情況下，期待可能性的判斷仍然是必要的。當然，期待可能性理論的適用范圍不能太廣，否則可能導致司法無序；在判斷有無期待可能性時，需綜合多種因素考慮謹慎從事。
