[ 郭輝 ]——(2010-12-9) / 已閱8470次
論當前對典當行業立法的必要性
郭輝
典當這個古老的行業自1987年在中國大陸復出以后,全國典當業一直處于多頭管理、高速發展、混亂經營局面。其主管部門歷經中國人民銀行,國家經濟貿易委員會和商務部,管理規范也由《典當行管理暫行辦法》到《典當行管理辦法》和《典當管理辦法》,但是部門立法的缺陷一直困擾著典當業的健康發展。
(一) 關于典當立法管理的爭議
我國典當業據說肇始于南朝,在經歷了一千六百多年的興衰沉浮后又重新發展起來,但是從標志著新中國典當業復出的四川成都華茂典當行成立之日起,①典當業是否應當統一立法就一直伴隨著爭議。新中國成立后,典當業一度被禁止,通過專門的立法規范典當業已無必要,對于民間尚存的部分典當行為,沿用政策、司法解釋等進行調整。如1987年最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律的意見》第58條和1988年關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第120條均對典權制度作了肯定。典當業重新興起以后,如何通過立法規范典當業,在政府管理層和法學界一直存在不同意見。 在政府方面,起初典當行被作為金融機構由中國人民銀行實行從嚴管理的政策;2000年6月典當業監管由國家經貿委接管并宣布“取消典當行金融機構的資格”,而作為特殊的工商企業,放寬典當行的市場準入條件,允許典當行從事動產和財產權利業務;2003年7月國家經貿委撤銷,商務部組建后負責典當業的監管。行業主管部門的頻繁更換,典當企業從“金融機構”到“特殊工商企業”再到“比較特殊工商企業”的角色定位變化,不僅僅是機構改革的需要,實際上更主要反映了政府管理層對典當業的性質認定至今尚未達成穩定共識。 在法學界方面,關于典當業的立法形式,一直有兩種主張:一是在《物權法》的“質權篇”中增設“營業質”一節;二是專門制定一部典當商法。2002年12月17日由全國人大常委會法制工作委員會辦公室擬定的《中華人民共和國民法典》(草案)中,未有營業質權的規定,2005年2月商務部和公安部又聯合頒布了《典當管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。為克服典當管理規范效力不夠的缺陷,在梁彗星教授和王利明教授牽頭起草的《物權法》(草案)中專門設定了營業質權,如果這一規定得以采用,典當業的專門立法在短期內已無出臺可能。而“營業質權”相關規定能否覆蓋實踐中的“典當”行為在法學界也存在不同看法,在《物權法(草案)》四次審議過程中,有關“典權”的規定兩次寫進去,又兩次被拿掉,這說明立法機關和法學界關于典當的立法爭議的確很大。 正是政府和法學界對典當業認識的諸多不確定性,導致典當業至今尚未納入法律的高度進行調整,當典當業務與上游的銀行擔保業務、下游的寄賣業務因混同產生爭議時,因現有的《辦法》效力不足,許多正常的典當行為也陷入法律管轄的飛地,而一些新業務如關于股票質:的處分等更是無法可依。
(二) 《辦法》的層次和效力低下
我國的典當行業盡管恢復和發展速度很快,但由于管理規范的層次低、效力不高,不能滿足實踐需求。《辦法》就其法律等級和效力而言,屬于行政規章,層次和效力低于法律、法規。這在立法管理上至少產生了兩個不利于典當業發展的后果:第一,它不能阻止國務院其他部門及地方立法機關制訂相關規章,造成部門多頭管理上的混亂;第二,當國務院其他部門及地方立法機關制訂的相關規章與《辦法》不一致時,是根據規范制定機關的層次還是根據規范頒布的時間先后確定其效力,我國法律無明確規定,因此造成企業依法經營時無所適從。現實情形正是如此,由于尚無國家統一權威立法,盡管《辦法》全面規定了典當行的性質、主管部門、設立及變更和終止程序、經營范圍、經營方式以及罰則等,但在具體執行時,特別是進入法庭訴訟時,其依據就各取所需。因為各有關管理部門的行業規定及省市地方立法規定的原則不同,從而導致典當行業經營和發展中糾紛增多,一些典當行為的有效性只能通過最高人民法院或者主管機關的“復函”予以肯定,如1993年“最高人民法院關于戴文林、戴文治訴高學孔房屋典當糾紛如何處理的復函”中關于“絕賣”的回復和1996年“中國人民銀行關于對典當行從事房屋抵:貸款業務有關問題的復函”中關于“不禁止房屋抵:貸款業務”的回復等等。這種頭痛醫頭,腳痛醫腳的管理方式降低了企業管理效率,嚴重影響企業的永續經營。
(三) 《辦法》部分重要規范或過于抽象,缺乏可操作性
《辦法》部分重要規范過于抽象,缺乏可操作性。如《辦法》雖然允許典當企業成立分支機構,但分支機構的法律地位如何,《辦法》中并沒有明確規定;《辦法》第53條籠統的規定,對屬于贓物或者有贓物嫌疑的當物,公安機關應當依法予以扣:,并依照此時國家有關規定處理,但何謂“國家有關規定”,也沒有明確,實踐中無法操作;對于當物毀損,典當行進行賠償方面也沒有詳細的規定,實務中只能依據《民法通則》的相關規定處理,使《辦法》作為特別法的作用大為降低;按照《辦法》規定,房地產、汽車等絕當后,當戶應當前來辦理登記過戶手續,但在典當實務中當戶往往拒不履行義務,因《辦法》與公安部門的車輛登記管理規定缺乏上位法上的銜接,此時若典當公司單方面辦理過戶手續,通常被有關部門依法拒絕等等。《辦法》中這類因過于抽象而不便于操作的規范還有許多,與其通過權力有限的部門制定效力部高的實施細則,還不如制定一部權威的商法典一并解決這些問題。此外,通過制定典當法,還可以為典當業者提供一個更有保障的權利救濟渠道,如在正常的典當活動遇到有關部門的依法拒絕、阻礙和消極不作為時,典當企業可以通過司法渠道保護自己的利益。
(四) 與典當業相關的主要法律規范之間存在沖突
調整我國現今典當業的法律規范主要包括《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)中有關質:的規定;商務部和公安部聯合頒布的《辦法》;《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)中關于公司設立和營運的規定;國務院其他部門頒布的涉及典當業的規章、地方機關有關典當業的規定等等。由于“政出多門”,這些規范或銜接不好或相互沖突,影響典當業的健康經營。其中最為理論和實務界所病詬的是《辦法》與《擔保法》之間的沖突,根據我國《擔保法》的規定,質:權是一種營業質權,流質約定無效;而根據《辦法》,典當不僅是一種營業質,出質人還可以不動產抵:而獲得融資,質權人因此獲得抵:權,這表明典當企業因典當行為所獲得的權利與營業質權有所不同,因此,《辦法》中承認流質約定有效。在此情形下典當公司到底應該適用《擔保法》還是適用《辦法》呢?從法律效力層次看,前者的效力無疑高于后者,但從一般法與特別法的關系看,后者又應優先于前者,典當業者因此陷入無所適從境地。
