[ 張在禎 ]——(2010-12-13) / 已閱28139次
五、仲裁受托調解制度的需求舉例
伴隨著我國金融業跨越式快速發展，金融機構之間、金融機構與金融消費者（客戶）之間、非金融機構的組織及個人相互之間的金融糾紛，特別是金融機構與金融消費者（客戶）之間的信訪投訴糾紛，越來越多。而嫌棄麻煩、厭惡糾紛，乃人之常情。有些客戶往往利用這一點，又抓住金融機構珍惜聲譽的特點，通過各種方式“死纏硬打”。加之金融機構存在的內部職責不清、推諉扯皮、敷衍了事等現象，如何處理因金融糾紛而引起的信訪投訴，一直是各家金融機構最為頭痛的事，牽掣了金融企業及其監管機構大量的人力與物力，也引起了金融監管機構的高度重視，金融監管機構一直非常重視金融信訪投訴糾紛的處理，并在積極探索糾紛解決新途徑。
《中國銀監會辦公廳關于加強銀行業客戶投訴處理工作的通知》（銀監辦發〔2007〕215 號）規定“客戶在向銀行業金融機構提出投訴但未獲得滿意結果的情況下，可進一步向相關行業協會乃至銀監會投訴，行業協會應建立并公布相應的再投訴受理和處理機制。”上海銀監局在轉發該《通知》時要求：“深刻認識做好銀行業客戶投訴處理工作是構建和諧社會、和諧金融的需要，是銀行業履行社會責任的需要，也是商業銀行維護自身聲譽和提升競爭力的需要。”“銀行同業組織也要重視發揮其在參與銀行業客戶投理工作中的獨特作用，溝通內外，聯系左右，積極配合監管部門和銀行業機構開展客戶投訴處理工作，促進上海銀行業機構有序高效客戶投訴處理網絡的早日形成。”
中共上海市金融工作委員會《上海金融系統 2010 年信訪工作要點》（滬金融工委辦〔2010〕9號）提出：“探索創新工作機制。積極探索金融業務投訴類信訪案件的快速處理機制，充分發揮金融同業公會、金融機構客戶服務部門的作用，提高基層單位業務糾紛投訴處理的工作效率。研究引入律師參與金融系統信訪事項調解處理的途徑和辦法，增強信訪處理工作的公正性和透明度，強化依法解決信訪問題的理念。”
類似上述行業監管和行政管理的規范性文件很多，都可以作為探索委托調解制度的監管依據。信訪接待機構或監管機構可否考慮，在征得當事人同意的前提下，委托仲裁機構進行調解，以應對急劇爆發的專業性較強的金融糾紛特別是金融信訪投訴糾紛呢？
另外，《儲蓄管理條例》（1992年12月11日國務院第107號令）第6條規定“中國人民銀行及其分支機構協調、仲裁有關儲蓄機構之間在儲蓄業務方面的爭議”；《人民幣利率管理規定》（中國人民銀行銀發〔1999〕77號文）第7條規定了中國人民銀行總行履行八項利率管理職責，其中第4項是“協調、處理金融機構的利率糾紛和利率違規行為”。諸如此類的存貸款爭議、利率糾紛也可以委托仲裁機構進行調解處理。
現行金融糾紛處理主要有三條途徑：一是雙方協商，缺點是易出現客戶“鬧銀行”；二是客戶投訴請求監管機構處理，易被投訴人認為監管機構與金融機構是“父子”關系，不斷信訪；三是提起仲裁或訴至法院，時間長，成本高。而調解作為經過第三方的排解疏導，說服教育，促使發生糾紛的雙方當事人依法自愿達成協議，解決糾紛的一種活動，有利于定分止爭、案結事了，有利于修復當事人之間的關系，實現法律效果與社會效果的有機統一。而委托仲裁機構調解又有更多優勢。
六、仲裁受托調解制度的運行模式
關于仲裁受托調解的組織及其適用調解規則。可依托既有的仲裁委員會，沒有必要由仲裁委員會再設立專門調解組織。此與前述“2009年最高法院《若干意見》”第9條規定的由獨立于仲裁程序之外的通過調解解決糾紛的“仲裁庭外調解”不同。仲裁調解員由具有相當資歷的仲裁員兼任，也沒有必要另行公布《調解員名單》。仲裁調解員可以由當事人共同選定，也可以經雙方當事人同意，由仲裁委員會或人民法院、行政機關、人民調解委員會行業協會等委托機構指定。仲裁調解員選定以后開始收費，調解費相對于仲裁收費要低，且標的越大，費用越低。至于適用的調解規則，既可以適用仲裁庭主持下的調解規則，也可以由仲裁委員會制定的單行《仲裁受托調解規則》。
關于仲裁受托調解的工作方式。鑒于各地不同的仲裁機構接受不同的委托機構進行調解工作，就要求仲裁機構既要堅持傳統仲裁調解的基本方式，又應兼并現有的人民調解、行業調解、行政調解、司法調解的優點。調解的時間、地點、方式、形式、程序、途徑、內容、結果等，均以當事人便利、迎合當事人解決糾紛的需要而定，不必受法律的過多干涉。委托仲裁調解的案件主要是指數額較大的合同糾紛、房地產糾紛和較為復雜的民商事糾紛，特別是具有創新意義的經濟、金融、貿易糾紛。委托機構委托仲裁機構調解，應當制作調解移交函，附送主要案件材料，并明確委托調解的注意事項和當事人的相關請求。當事人可以協商確定案件委托調解的期限，一般不超過30日。其基本要求是不辜負委托機構的信任與重托，“要帶著對當事人的真摯感情，懷著為當事人解難題、辦實事的愿望去做調解工作。” 充分聽取當事人的陳述，在不違反法律、行政法規強制性規定的前提下，耐心講解并依據有關法律、法規、規章、政策，參考有關行業慣例，耐心疏導，在當事人平等協商、互諒互讓的基礎上提出糾紛解決方案，引導幫助當事人自愿達成調解協議。調解結束后，仲裁機構應當將調解結果告知人民法院、行政機關、人民調解委員會行業協會等委托機構。
七、仲裁受托調解結案方式的設計
仲裁受托調解結束后，以何種方式結案、出具何種法律文書？這是一個說簡單也較為簡單而說復雜也比較復雜的問題。
“說簡單”是指，一般情況下，調解結束后，受托調解的仲裁機構將調解是否成功的結果告知人民法院、行政機關、人民調解委員會、行業協會等委托機構即可。先以仲裁機構接受法院委托調解為例，根據“2009年最高法院《若干意見》”第15條規定“調解結束后，有關機關或者組織應當將調解結果告知人民法院。達成調解協議的，當事人可以申請撤訴、申請司法確認，或者由人民法院經過審查后制作調解書。調解不成的，人民法院應當及時審判。”至于仲裁機構接受法院以外的行政機關、人民調解委員會、行業協會等機構委托調解時，達成調解協議的，當事人可以申請撤銷訴求或申請、或將調解協議申請司法確認，或者由人民法院經過審查后制作調解書。調解不成的，當事人可選擇其他解決爭議方法。
“說復雜”是指，經仲裁受托調解，當事人達成調解協議的，其結案方式及其法律文書的選擇值得深入探討而且可供探索的空間非常廣闊。可以從幾個方面試析：
一是機械地根據民事委托原理，委托代理人按照被代理人的委托行使代理權，代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。此種方式肯定行不通，也違背建立此項制度的初衷。
二是理解為委托機構將處理案件糾紛的管轄權委托給仲裁機構行使，主要解決仲裁機構的管轄權問題，這種認識肯定不全面。
三是簡單地將當事人經仲裁機構受托調解達成的調解協議，視為不具有申請法院強制執行效力的普通調解協議，該協議只具有合同效力，似乎又不甘心，也與我國仲裁機構傳統調解效力不協調。
四是調解不成時，仲裁機構接受法院委托調解的，人民法院應當及時審判，可以理解，因為這符合“司法最終原則”；若仲裁機構接受法院以外的行政機關、人民調解委員會、行業協會等機構委托調解時調解的，當事人可選擇的“其他解決爭議方法”，以向法院起訴為妥。
綜合考慮，筆者認為，仲裁機構受托調解結案方式的選擇，一是應當兼顧委托機構的要求，不負重托；二是充分尊重當事人的意愿，為其所想；三是盡可能用足仲裁機構的權威，一調終局，解決問題。
八、仲裁受托調解法律文書的效力
首先，在討論“仲裁機構受托調解”法律文書的效力之前，要弄清傳統的“仲裁協議調解”的法律文書及其法律效力的性質。
仲裁調解書與仲裁裁決書具有同等法律效力。1994年全國人常委會通過的《仲裁法》第51條規定“調解達成協議的，仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。”即“仲裁調解”的法律文書，無論是調解書還是裁決書具有同等法律效力。
仲裁裁決書具有強制執行的法律效力。1991年通過（2007年修正）的《民事訴訟法》第201條第2款規定“法律規定由人民法院執行的其他法律文書，由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行。”1992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第256條規定“民事訴訟法第207條第2款規定的由人民法院執行的其他法律文書，包括仲裁裁決書、公證債權文書。”《仲裁法》第62條規定“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規定向人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行。”
仲裁調解書也具有強制執行的法律效力。1986年《最高人民法院關于人民法院對申請強制執行仲裁機構的調解書應如何處理的通知》規定 ，對仲裁機構發生法律效力的調解書一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行。1988年最高法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）明確規定執行機構負責執行的生效法律文書包括“我國仲裁機構作出的仲裁裁決和調解書”。2006年最高人民法院關于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋第28條規定“當事人請求不予執行仲裁調解書或者根據當事人之間的和解協議作出的仲裁裁決書的，人民法院不予支持。”其實，既然仲裁調解書與仲裁裁決書具有同等法律效力，仲裁調解書當然也具有強制執行的法律效力。
可見，從《仲裁法》和《民事訴訟法》等程序法的角度看，傳統的“仲裁協議調解”的仲裁調解書與仲裁裁決書具有同等法律效力且均具有強制執行的效力，已無任何爭議。
但是，節外生枝，從實體法《合同法》中的程序性規定看，似乎關于合同糾紛仲裁調解書能否強制執行尚有不同的解釋。1999年《合同法》第128條規定“當事人應當履行發生法律效力的判決、仲裁裁決、調解書；拒不履行的，對方可以請求人民法院執行。”此處的“調解書”究竟是指什么？有的觀點進行了限制解釋認為“這里的調解書是在訴訟過程中，在法院主持下根據當事人自愿達成的調解協議制作的，這種調解書不同于當事人自行調解達成的調解協議，根據《民事訴訟法》的規定，當事人拒不履行的，可以由其相對人申請法院強制執行。” 也有的觀點將此處的“當事人應當履行發生法律效力的判決、仲裁裁決、調解書；拒不履行的，對方可以請求人民法院執行”解釋為“人民法院的判決、裁定、調解書和仲裁機構的裁決書是發生法律效力的法律文書，當事人應當自動履行；拒不履行的，對方當事人可以申請人民法院強制執行。” 那么，仲裁機構的調解書就不適用嗎？筆者以為自1994年《仲裁法》頒布后這個問題已不存任何疑問了，難怪2005年《貿仲規則》規定“經仲裁庭調解達成和解的，雙方當事人應簽訂書面和解協議；除非當事人另有約定, 仲裁庭應當根據當事人書面和解協議的內容做出裁決書結案。”看來，有必要對這個不是問題的問題做出銜接性明確解釋。
其次，再看“仲裁庭外調解”的法律文書及其法律效力的性質。”2009年最高法院《若干意見》”第9條規定“沒有仲裁協議的當事人申請仲裁委員會對民事糾紛進行調解的，由該仲裁委員會專門設立的調解組織按照公平中立的調解規則進行調解后達成的有民事權利義務內容的調解協議，經雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質。”可見，“仲裁庭外調解”的法律文書（調解協議）具有民事合同效力，不具有強制執行的法律效力。
最后，盡管仲裁機構受托調解的調解程序可以獨立于普通仲裁程序之外，鑒于委托機構之所以要委托仲裁機構調解的起因，主要是“讓專業人員解決專業問題”，依據當事人自愿原則，結合委托機構的要求，筆者認為使“仲裁機構受托調解”的成果以仲裁調解書或者仲裁裁決書的形式確定下來，以獲得具有強制執行的法律效力為妥。
九、仲裁受托調解制度的實施步驟
首先，進行可行性研究、分析和論證。中國仲裁協會、中國仲裁法學研究會或具有代表性的仲裁委員會應主動配合國家、地方或行業推進現代多元化糾紛解決機制工作，并對有關試點工作進行調研、總結和論證。此次中國仲裁法學研究會、中國國際經濟貿易仲裁委員會、中國海事仲裁委員會、最高人民法院民四庭召開的中國仲裁法學研究會第四屆中國仲裁與司法論壇暨年會的議題之一為“和諧仲裁、仲裁與調解相結合、訴調對接與委托調解”，就是很好的研討活動。
其次，在局部地區、行業或機構進行實踐。各仲裁機構可以主動商恰有關行業性調解組織、具有調解職能的行政機關、確有需求的人民法院。發生需要委托的情況基本規律是：案源數量太多，辦案人手較少；案源較為疑難復雜、辦案力量相對薄弱；案件糾紛涉及業務創新而相關法規建設滯后。在探索試驗階段，可以采用更加靈活的方式，如結合人民陪審員制度、聯合調解制度、委派仲裁員參與調解制度、協助調解制度、提出具體的委托要求、多采用調解協議少用調解書或裁決書、費用方面可以象征性地收取部分費用作為仲裁調解員的交通和誤工補貼等成本性經費開支或結合志愿調解服務開展活動，也可以參考實踐中的“政府購買調解服務”制度開展政府委托仲裁調解制度。
再次，制定規章制度等規范性文件。盡管本文前述已經談了委托調解制度在我國實踐中已經有所發展，仲裁受托調解制度不僅有強大的政策支持也有一定的法律依據，但是，在進行探索的過程中，應當同時總結經驗，制定相關規章制度進行規范，也為國家制定相關規定奠定基礎。如在修訂《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》（2005版）時，即可補充“仲裁機構受托調解”制度的內容。需要提及的是，實踐中某些行業監管機構通過發布有關規定的方式，指定某些糾紛需進行仲裁。 在某種程度上，這也有“委托仲裁”的意味，其委托方式屬于“概括性委托”。所不同的是，委托要求明確為“仲裁”，而不僅是“調解”，當然包括了調解在內。
最后，出臺專項規定或者司法解釋。雖然本文提出的“仲裁受托調解制度”并非是重大改革。但是，此項業務的開展，畢竟涉及國家司法審判制度、行政監管調處制度、行業組織自律制度，特別是當仲裁機構受托調解出具的仲裁調解書或仲裁裁決書具有強制執行法律效力時，還涉及民商事糾紛主體的訴權問題。鑒于《立法法》第8條第9項規定“訴訟和仲裁制度”事項只能制定法律，所以，仲裁受托調解制度的正式實施，起碼也要有比較明確的法律解釋為妥。如果我國將來制定《中華人民共和國調解法》的話，在該法有關“仲裁調解”章節中，可以明確規定有關“仲裁機構受托調解”制度的內容。
十、仲裁受托調解業務的監督控制
做好仲裁機構受托調解業務的監督控制，除了包含對仲裁工作的正常監控外，更多是基于委托調解而進行的監督，此類合理“干預”不違反《仲裁法》第8條關于“仲裁依法獨立進行，不受行政機關，社會團體和個人的干涉”的規定。當然，這種監督控制也不能影響仲裁機構和仲裁員依法合規、合情合理地調處案件。
對委托目的和仲裁機構受托調解宗旨的監控。絕對不能誤認為建立仲裁受托通解制度的目的是在為仲裁機構增加案源，否則寧肯不開展此項業務也不能損壞仲裁機構的已有良好聲譽。任何機構和個人不得通過直接或間接方式強迫人民法院、行政機關、人民調解委員會、行業協會等機構將糾紛案件委托給仲裁機構調解。做到委托機構自主自愿、合情合理委托。
對當事人使訴權的監督。“2009年最高法院《若干意見》”第3條要求“必須充分保障當事人依法處分自己的民事權利和訴訟權利。”這里特別需要重視的是充分尊重并保障當事人依法處分自己的民事權利和訴訟權利問題。這也是人民法院、行政機關、人民調解委員會、行業協會等機構委托仲裁調解必須辦理的關鍵程序，即委托必須以當事人書面同意為前提。當然，委托主體對當事人進行善意而必要的告知、引導、講解、征詢有關委托仲裁機構調解的情況并不在此限。
對委托案件類型的監督。委托機構不得將《仲裁法》第3條規定不能仲裁的婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛和依法應當由行政機關處理的行政爭議糾紛委托給仲裁機構調解處理。做到委托仲裁機構調解的糾紛案件類型不違法。
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