[ 鄭宏彩 ]——(2002-12-15) / 已閱26122次
我國專利現狀及其對策研究
上海大學法學院2001級研鄭宏彩
內容提要：當前，市場的競爭就是技術的競爭，技術競爭歸根結底是專利的競爭。我國在這場“專利戰”中，情況怎樣？我們又該如何面對這場沒有硝煙的戰爭？成果多專利少，技術流失嚴重，科研資源配置不合理，外國專利在我國跑馬圈地，是我國專利所面臨的嚴峻現狀。筆者通過結合現狀以及造成此現狀的原因分析，從宏觀和微觀兩方面提出對策并研究之。
關鍵詞：專利 成果 技術創新
江澤民總書記多次強調，創新是一個民族進步的靈魂，是國家興旺發達的不竭動力。一個沒有創新能力與意識的民族，難以屹立于世界先進民族之列，尤其是在不斷開放、競爭日劇的知識經濟時代。而專利作為衡量技術創新能力和水平的重要指標，已被世界所公認。曹昌禎教授曾說，在未來，戰爭時期將會是“信息戰”，和平時期則是“專利戰”。這從一側面凸現專利之重要地位，專利是不容忽視的資源寶庫。衡量專利的很重要的指標就是專利申請量包括國內和國外的申請量，誰先搞出來，誰先申請專利，誰就在這個技術領域占有優勢。。因為申請專利是對發明創造成果法律上的保障，具有排它獨占的特質。這是一場沒有硝煙的戰爭。因此，發達國家憑借自身經濟、科技的競爭優勢，采取跑馬圈地、層層保護的專利戰術，期冀通過專利取得更大的市場份額，而發展中國家在從世界貿易中分得一小杯羹的同時，卻面臨著發達國家專利競爭優勢的嚴重壓力和更多的技術壁壘。專利關系到一個國家國民經濟素質的整體提高和國際競爭力的強弱，對一國的國家主權和經濟安全也將產生深刻影響。在機遇與挑戰并存的“沒主兒的大野地”里，我國的專利狀況如何，搶占了多少市場份額？
專利現狀
1，成果多專利少，技術流失觸目驚心。國家知識產權局政策研究處處長韓秀成細算了一筆帳：近年來我國每年取得的國家級重大科技成果達3萬多項，而每年受理的具有較高技術水平的發明專利申請只有1萬多件，還有2萬項左右的成果因沒有專利保護，通過發表論文、成果鑒定、學術研討、公開使用等方式向國內外公開出去而被無償的“奉獻”給了世界。*1著名的“863”計劃，1997年僅在生物、信息、能源等各領域取得成果1250項，發表論文2萬多篇，而當時申請專利的僅有242項，論文與專利比為81：1，鑒定成果為5：1，獲獎成果為2﹒3：1。*2據一份涵蓋了一些我國醫藥行業生產與科研“排頭尖兵”的報告統計，自1993年我國實行藥品專利保護至1999年，這些單位所取得的成果共1168項，但申請專利的只有32項。*3這些都意味著國有產權、資金以至資本的流失，因為沒有專利保護的科研成果公開化，等于放棄法律賦予的權利，使本是一筆筆的無形資產化為烏有。*4
只申請中國專利而造成的流失同樣令人痛心。專利是有地域性的，如果一項發明只在中國申請專利，那么它在別的國家則不受法律的保護，別國可無償使用。以菌草技術為例，福建農業大學10多年來，先后成功研制了近20項具有國際先進水準的成果，卻只有3項申請了中國專利，1項申請了外國專利。菌草技術通過會議、論文等多種渠道傳遍了16個國家，使這些國家產生了巨大的經濟效益，僅花菇一項的年產值目前全世界就達100億美元�！拔覀兇钆_，別人唱戲”，本可通過申請國外專利取得此項技術在國際上的壟斷地位而能獲取的巨大經濟效益，如今只能眼睜睜看著肥水流入外人田而又無可奈何。據國家知識產權局統計，自專利法實施以來到1998年底，我國共受理國內發明專利申請近11萬6千件，向國外申請的不足3000件。*5這表明我國11萬3千多件發明流失掉。與此相反的是，一些發達國家將其高新技術在本國申請專利的同時，不失時機地到具有市場潛力和前景的國家和地區申請專利，以取得此技術國內國外市場上的壟斷地位。
因中途放棄專利而造成的技術流失同樣必須引起重視。據統計，我國專利權放棄的數量非常大，而且逐年增加。*6據調查，武漢四所大學的專利權放棄率曾高達70%。*7如果一項專利已經沒有市場前景，放棄是明智的，但很大部分卻是因不愿繳納專利費或轉讓不出去等人為因素而非市場因素導致放棄，其損失是無法估量也是無法挽回的。
2，從專利申請的主體及申請的領域來看。我國大部分的發明創造集中于科研機構和大專院校，成果轉化率低；企業研究與開發能力弱，專利獲授權率低。通常，衡量科技資源配置是否合理，國際上看兩個指標，一是科研人員的分布，二是由誰投資。國家知識產權局專利局審查一部部長袁德說，我們過去的情況是90%以上科研經費由國家提供，70-80%的科研人員集中在高校院所，現在兩個數字也還保持在50%以上。*8我國現有科技工作者280多萬人，高級科技人才中90%分布于高校和科研院所，約7%分布于企業第一線。*9這說明我國大部分創新源頭在科研機構和大專院校，許多發明游離于企業之外。然而我們的大部分科研人員姓“科”，只管完成課題研究和論文，通過成果鑒定便萬事大吉，至于下一步科研成果的保護和市場運作已與自己無關，正是這種脫節扼殺了專利申請。作為市場主體的企業想獲得發明創造來提高自己的競爭能力，但創新能力弱，從而造成我國“科技”與“經濟”兩張皮的問題突出，資源浪費嚴重。與此相反，國外科研開發的主力集中在企業，科研人員“企”，科研開發的經費也來自企業，這就決定了企業研究開發的成果是要謀取市場豐厚的利潤的，因此，他們熱衷于申請專利，通過專利保護獨占市場，贏得最大利潤以彌補前期科研投入，并為下一輪科研進行資本積累，企業的發展壯大、科技進步由此滾動而成。
一個國家的專利在技術領域中的分布，是衡量其技術實力的可信指標，同時也反映出這個國家產品發展方向。從國際專利分類表的大類來看，1987年和1997年授權的國內發明專利數量表明：我國發明活動活躍的技術領域在10年間基本沒變化。1997年國內發明專利授權量排在前五位的技術領域為醫學（135件）、有機化學（105件）、測量測試（83件）、有機高分子化合物（76件）、冶金學（70件），而同一年我國授權的外國發明專利，在有機化學（320件）、基本電器元件（158件）、有機高分子化合物（122件）、電信技術（109件）、信息的存儲（39件）計算計數技術（35件）等技術水平更高的領域授權量居多。*10這表明我國專利仍集中于傳統技術領域，先進技術領域研究水平遠不如外國。
3，外國專利在中國跑馬圈地。知識產權既是法權又是無形資產，創新的成果只有用知識產權武裝才能在市場競爭中處于優勢地位，否則就會在市場競爭中陷入被擠的地位。下一步市場競爭的關鍵將不是關稅壁壘而是技術壁壘，實質上就是專利壁壘。當前我國在發明專利的申請和保護方面處于很不利的形勢。信息產業部科技司副司長陳小筑說：“從1996年以來，在信息技術領域，我國受理的發明專利90%來自國外的專利，這些國外公司的專利主要集中在三星、飛利浦等幾個大公司。也就是說，在我們主要的技術領域，通訊、廣播電視、計算機與自動化領域，當我們的企業正在開拓國際資源，我們正在希望自己的產品進入國際市場的時候，我們在國內的開發已經遇到了障礙�！�*11中國移動通訊業的發展曲線與外國在我國有關CDMA的專利申請曲線幾乎一致。當我們進行產業準備時，他們就來申請專利；當我們的市場已形成相當規模時，他們的專利申請量已很大了；我們要搞國產化、技術開發時，他們的專利已被授權，而且對我們的技術開發形成了技術壁壘。中國的產業在這些領域發展時，面臨著“起步就遇到專利的地雷陣，舉手就觸及到專利的高壓線”的不利境地。與此同時，外國公司正以專利為武器，向我國市場滲透，通過專利轉讓許可，獲得不菲的專利提成費。我國已加入WTO，外商投資企業在我國的投資環境更加寬松，再加上技術優勢的增強，從而可獲得更大的國內市場份額。這些使我國高科技市場競爭加劇，同時增加了我國企業自我技術開發和技術創新的壓力。
對策研究
當今世界技術的競爭歸根結底是專利的競爭。在美國，專利已成為衡量創新本領的標準，歐盟正加緊研究統一區域內的專利制度，日本也意識到現在已經到了必須把專利問題作為企業戰略而認真思考的時期。透視我國專利現狀，“不比不知道，一比嚇一跳”，情況不容樂觀。如果不能改變這種狀況，依然津津樂道中華民族悠久燦爛的文明、吃著老本時，未來我們的后代將承受著“父債子還”的痛苦，我們可能還得做一百年的第三世界。如何改變這種現狀，在當今的“專利戰”中打一個翻身戰，已成當務之急。專利制度是一個系統工程，牽一發而動全身，他涵蓋立項、技術創新、申請專利到實施和推廣。他需要法律政策的支持、政府的推導、企業的自覺、科研人員的熱情以及整個大環境的影響，各方面協調聯動，集成作戰，形成合力，只有這樣，專利才能得到應有的重視。本文將從宏觀和微觀兩方面來闡釋。
1，從宏觀方面來講，政府要營造有利于技術創新的良好的知識產權宏觀政策和法制環境。
第一 調整科研成果與知識產權的歸屬，促進技術創新的利益激勵與約束機制
科研成果與知識產權的歸屬政策是調整技術創新中各方利益關系的重要手段。世界各國做法不盡相同，但總的趨勢是“放權讓利�！蔽覈烧邔θ袼兄茊挝坏穆殑瞻l明和執行國家科研項目所形成的成果的產權歸屬，一般非常原則的規定為“國家所有”，但誰代表國家來行使以及如何管理無具體規定，這里存在主體虛位，導致缺乏激勵機制和約束機制，不利于科研成果的專利申請、轉化及利益的保障。新專利法在這方面有了實質性突破，“國家所有”轉為“單位所有”，為產權歸屬找到了實在主人，在一定程度上起到了激勵作用。但主人是否行使以及正確行使權利，新專利法沒有做出限制性規定，主人對此行為后果沒有懲罰性的預期。自我監督對于沒有監督。立法者在立法時，應考慮到“兜底”的法律保護措施，平衡激勵與約束機制。在這方面，可借鑒美國、日本的做法，對于執行國家科研計劃項目所形成的科研成果的產權歸屬，一般都由承擔單位所有，國家只保留一定情況下的使用權和介入權。例如，如果承擔單位遲遲不能將此項目的成果轉化，政府有權將此成果交有能力轉化的企業進行商業活動，以此來鼓勵其發明積極性，約束其不思進取，加快科研成果的轉化。而且，還明確規定承擔單位必須承擔的義務，如必須定期向政府主管部門報告發明的使用情況以及保障發明人權益情況等。在借鑒基礎上，我國法律還可做出硬性規定，除合同協商外，單位不積極申請專利或不實施的，在一定期限過后，只要發明人有證據證實的，發明人有權予以申請或實施。這既給了單位一定的壓力，又給了發明人一定的動力，全方位推動與保護發明創造。
第二 更新科研管理體制，建立促進技術創新與知識產權管理有機結合的良性機制
曾幾何時，成果、鑒定、論文、獲獎一直是科研管理工作的主要目標，也是科研人員得以安身立命的“資本”，一旦一項成果獲獎，就能給相關人員帶來各種待遇，專利對評價一個人的工作如評職稱等沒有作用，因此，他們重成果，在選定項目時，選擇的大多都是能成功的把握較大、國內外已做過的工作，至于成果能否取得專利保護并占領市場獲得經濟效益，往往并不關心，科技對社會經濟發展所起的作用不明顯，本來有限的科研資金和資源浪費嚴重。鑒于此，徐冠華部長指出：“今后國家的科技項目，包括‘863’攻關等都以獲得發明專利作為立項目標和驗收指標，而不再搞走過場式的專家鑒定會。”*12今后科研成果知識產權保護貫穿于科研計劃全過程，承擔單位從申請立項、執行一直到驗收每一環要負責。在進行科技成果鑒定或驗收前，科研成果完成者應當提交知識產權報告，對于需要申請專利的，當事人應及時申請專利后，再進行組織鑒定。這無疑會使目前輕專利重成果而導致技術流失的現象得到改變。
科研經費也必須引起重視。我國的科研經費大部分由國家負擔，據分析，國家科研經費的投入與成果成倒“U”形，也就是說，國家的投入必須適中，否則不能取得預期效果。因此，國家應調動企業來投資。關于經費劃撥模式，目前已難適應新形勢的變化，必須改革，可以以項目為導向促使科研單位制定長期計劃，將經費的分配使用與科研成果應用結合起來，并加大項目審批透明度。同時，在經費劃撥中，引入競爭機制，從經費中提取一定比例作為戰略基金，通過公開競爭的方式將這筆經費分配給項目。
政府部門應充分發揮專利導向作用，對科研規劃、重大立項和專題等計劃課題，立項前應邀請科研界、企業界參加，進行專利分析和評估，盡早引入企業界的想法和思路，避免低水平的重復研究和資源的浪費，提升科研成果的法律內涵和市場外延。
第三 加強與技術有關的知識產權管理制度、保護力度和服務體系建設
發明專利申請成本高，知識產權保護力度不夠，是制約專利申請的因素之一。發明專利授權所需時間長，維持專利申請所需經費較多，一個發明專利從申請到授權需5-6年，更長的需7-8年，待審期間每年要交300元維持費，而美國審查一個發明專利僅需2年。長時間的申請消耗掉了發明創造者的激情與耐心。對于專利侵權案件，一個專利糾紛的爭議期要占去少則2年，多則3、4年，甚至更長的時間，加上地方保護主義，不僅削弱了審判機關對專利權的保護力度，也使專利權人對專利法律保護的信心不足，使發明創造者更多愿意以私力的方式保護。因此，必須縮短專利審查期限，配以現代化手段，上機聯網檢索國外文獻，加快專利審查速度；加大專利保護力度和行政處罰力度，創造公平有序競爭的法律環境，給專利權人以切實有效的保護，消除其后顧之憂。
各政府部門要積極引導、協調和支持科研院校、企業建立知識產權管理制度，推動并幫助提高專利意識，鼓勵原創性的發明創造。通過建立科研成果孵化器機構，發展專利中介服務機構和信息支撐體系，密切科研院校、企業的聯系和合作，對技術開發項目給與稅收和信貸優惠政策，創造寬松的環境和有利的條件，促進科研成果的商品化、產業化。真正建立起“官、產、學、研、金”五位一體的國家創新體系，形成合理的布局和資源配置。
2，從微觀方面來講，科研院校、企業以及科研人員必須認清形勢，協作互動，有效參與市場競爭。
第一 轉變觀念，增強專利意識。研發是源流，看一個企業的強弱，不再是看它有多少機器，而是看它的創新能力。而形成技術創新的良性循環的唯一辦法是重專利。企業、科研院校是專利的承載體，必須以他們為主體。狼來了是鹿健壯的必要條件，我國的科研院校、企業必須調整自己的戰略，重成果更要重專利，把專利與自己的長遠發展戰略緊密結合在一起。據美國經濟學家曼斯菲爾德研究分析得出，如果沒有專利保護，60%的藥品發明不能研究出來，65%不被利用；化學發明有38%不會研究出來，有30%不會被利用。我國在專利方面有著慘痛的教訓。釹鐵硼，中、日、美在這一領域研究水平相當，但由于我國不重視專利保護，未及時申請專利，讓日本搶了先，占領了市場優勢。哈爾濱中藥二廠研制的暢銷品——消咳喘，由于沒有專利保護，在不到兩年的時間里，全國就冒出20多家與該廠產品完全相同的產品，致使其供不應求的消咳喘大量積壓，利潤大幅下降。知識社會是以擁有知識產權的知識的多少而不是單純的知識作為衡量實力的標準，因為往往會創而不“新”。切膚之痛促使我們的企業、科研院校自覺，在重視技術創新的同時，一定要運用專利制度，保護技術創新成果，以贏得國內國際市場優勢。這要求單位領導重視專利和人才，可將專利申請量作為領導工作考核指標迫使其重視；科研人員創新意識增強，可通過對其獎勵和回報與創新的效益掛鉤，來激發熱情以及自覺保護專利意識和后續開發能力。
第二 建立科研院校、企業的合作伙伴關系。在我國，受傳統計劃體制的長期影響，科研機構被賦予知識的生產者的作用，不關注知識的傳播、使用；高校則主要是知識的傳播和生產，不關注知識的使用；企業是知識的使用者，不關注知識的生產、傳播。這一系統配置方式既造成了各主體創新能力的低下，又造成各主體間功能分割的局面，“技術、經濟兩張皮”由是形成。實踐已證明，技術進步與經濟效益密不可分，知識不能轉化為生產力，意味著資源浪費。因此，各主體間應開展一定范圍內的合作，資源共享，減少重復；以經費匹配為紐帶，企業為科研院校出資一定比例的項目經費，把科研院校研究工作與企業的應用研究成果捆在一起，大大增加科研院校的研究經費，同時有效地克服其研究成果轉化為現實生產力比率低的問題，也促進了企業的技術進步。
第三 面臨外國專利壟斷之勢，我國企業、科研院校不僅要積極申請專利，還要靈活運用專利策略，參與市場競爭。市場競爭實質上是技術競爭，為保持這一競爭優勢，最好的方法就是用專利來保護自己的新技術、新產品。面對有上百年歷史的外國專利，作為后起之秀的我國專利不能坐以待斃，而應奮起直追，師夷長技以制夷。
開發、申請、實施齊頭并進。在這三個環節中，應注意一些問題。開發階段，應充分利用專利文獻。它具有數量巨大，內容廣博，出版迅速，傳遞信息快，系統詳盡，實用性強等特點，全世界最新的發明創造信息90%以上能在專利文獻中找到，它幾乎記載了技術領域內人類知識的每一步進展。*13運用專利文獻不僅能提高開發的起點，站在巨人的肩膀上去采擷智慧之火；還能節約40%的科研經費和60%的開發時間，避免低水平的重復研究開發和有限資源的浪費。關于申請，我國的企業、科研院校應向美、日學習，美國人往往是產品未動，專利先行；日本人是機關算盡，在發明處于中間階段，就申請并取得專利，堵死競爭對手；我們不應像德國人那樣古板，在一項發明可以用于生產，能帶來利潤時才申請專利，這時別人早已搶先一步而喪失良機。申請到專利后，要盡快組織實施專利技術，搶先占領市場，還可通過專利轉讓或許可使用，獲取更大的經濟利益。實施是技術創新的關鍵環節和根本目的，能極大的促進技術創新活動的良性循環。
利用專利控制競爭對手。只有專利才能控制市場，獲取豐厚利潤，成果在法律上并不被認可。“熒關燈小，專利權大”。因此，企業科研院校必須取得專利，然后在法律保護范圍內靈活運用這張牌來參與市場競爭。例如，搶先申請專利以控制這些產品和技術國內外市場；利用專利層層保護，筑成專利保護傘，使后來的技術攻關這無從下手而轉向其他目標；放而不用或買絕該專利以避免新技術的出現帶來巨大損失或實施有困難時；在轉讓或許可他人使用該專利時，在法律允許范圍內，對受讓人或被許可人施加盡可能多的限制或一定時期內暫不許可他人以確保自己的技術優勢；訴諸法律，以法律的手段打擊侵犯自己專利權的人。
注釋
1 摘自《經濟參考報》1999年10月13日 王一娟文：我國高新技術流失觸目驚心；
2 摘自《科學時報》1999年11月18日 薛惠尹文：高新技術急需專利保駕護航；
3 摘自《法制日報》1999年11月29日 李立文:不要冷淡專利；
4 同以上3；
5、6、7 同以上1；
8 同以上3；
9 摘自《科技日報》2002年10月10日 本報訊
10 摘自《瞭望》新聞周刊1999年11月22日第47期趙捷等文：《從專利申請看我國技術創新之短》；
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