[ 任玉林 ]——(2010-12-23) / 已閱19878次
江蘇省高院承擔了最高人民法院2006年全國重點調研課題“行政訴訟協調問題研究”，做了大量研究工作并取得了較大的成果，并于2007年4月與美國律師協會全球法治項目部和蘇州大學東吳比較法研究所合作成功舉辦了“行政訴訟協調國際學術研討會”；北京市高院于2006年6月21日下發了《關于行政案件協調處理有關問題的意見》；廣東省高院制定的《關于行政案件協調和解工作若干問題的意見》已于2006年12月25日起在全省試行；遼寧省高院于2006年初下發《關于增補協調結案率為行政審判工作量化考評指標的通知》，全省協調結案率大幅度上升；山東省高院于2007年3月下發的全省行政審判工作要點要求，年內全省要廣泛推行行政訴訟協調和解制度，力爭一審行政案件和解撤訴率達到50%以上；上海高院也出臺了《關于加強行政案件協調和解工作的若干意見》；2007年成都中院制定了《行政案件協調和解處理意見》。全國各地法院相繼開展了相應的實際工作，如2008年山東省德州市法院行政案件的和解率近八成、鄒平法院的撤訴率達71%；全國法院行政案件的撤訴率也由調控后的近年最低點即2005年的30.2%逐年上升至2009年的38.4%(見第4頁附表)，其中2009年通過加大協調力度，行政相對人與行政機關和解后撤訴的案件達43280件(定西市也有3件，占審結案件數的6%)，占一審行政案件的35.91%、 所有行政撤訴案件的93.42%.
可以說，為了適應構建和諧社會新形勢的需要，經中央和最高司法機關政策倡導和推動，理論界和實務界特別是法院20多年的努力，以相關司法政策和司法解釋的出臺為標志，我國行政訴訟調解已翻過了歷史的一頁，終于撩開了面紗，以其獨有的功能魅力面世了，并且進入了新的發展時期。但調解至今必竟還是沒有法律的明文規定，司法政策文件中主要用的依然還是“協調”、“和解”，仍不直言“調解”，司法解釋的權力也有限，只能在現有法律框架內進行，不能突破法律限制明確規定調解制度，部分學者甚至法官擔心法院擁有調解權后會與行政機關合作強迫相對人因而對調解仍然持反對態度。因此只能說我國的行政訴訟調解現在還是處于半公開“半地下”的狀態。
三、出路： “地上”——合法化
（一）行政訴訟調解能否合法化
早在行政訴訟法制定之初，行政訴訟能否適用調解的問題，就曾引起過廣泛的爭論，就有學者堅決主張應當調解。 當初的爭論因缺乏實踐的支持，僅限于“紙上談兵”，現在經過20多年的行政審判實踐，回過頭來再看這個問題時，就相對簡單和清楚得多了。
1、從國內現實情況來看：在構建和諧社會的大形勢下，理論界完成了由最初的反對調解意見占主導地位、到中期的對法院“地下調解”的強烈批評、再到現在適用調解意見占主導地位的轉變。實務界主要是法院已從長期在實際工作中大力調解而在表面上諱言調解的矛盾陰影中走了出來，通過各種形式大力倡導調解并出臺了相應司法解釋和工作意見。理論界和實務界達到了空前的一致，現在行政訴訟法的修改已正式列入全國人大常委會的立法計劃，人大代表提出的主要修改意見之一就是設立行政訴訟調解制度。 因此可以說調解合法化的時機已經成熟，離正式入法已為期不遠了。
2、從國外和其他地區情況來看：縱觀世界各國和地區的行政訴訟， 適用調解的國家和地區占大多數，可以說是一個慣例。英美法系國家沒有專門的行政訴訟程序法，其行政訴訟適用民事訴訟程序。美國在公法領域大量存在著“辯訴交易”的傳統，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，不存在觀念上的障礙，據美國《司法》雜志統計，聯邦法院有90%的案件沒有經過判決，而是通過調解、和解等方式解決的。 英國大多數行政案件也是通過調解而非判決結案的，韓國、新加坡和我國香港在行政訴訟中也可適用調解。大陸法系國家較為強調其保全功能，和解程序被廣泛采用， 對調解的態度歸納起來有三種類型：（1）直接承認型。由法律明文規定調解制度，如法國、德國和我國臺灣等。德國1997年《行政法院法》第87條規定“審判長或指定的法官•••••••有權試行參與人為爭訴之善意解決之和解”，第106條規定“為完全或部分了結爭議案件，訴訟參與人能就和解對象進行處分的，可達成和解并請法院、委托法官或某一被請求的法官予以筆錄。法院、庭長或主審法官以裁定的方式作出的建議由訴訟參與人書面接受時，亦可達成法院主持的調解。” 20世紀60年代，聯邦德國有25%-40%的行政案件是以調解方式結案的， 柏林地方行政法院每年以非裁判方式終結訴訟的比例高達97%，其中絕大多數是在原被告和解的基礎上為之的。 我國臺灣《行政訴訟法》專門用一節10個條文（第219-288條）系統規定和解制度。（2）間接承認型。法律雖然沒有明文規定調解，理論上也有肯、否二說，但可以間接由法律推知允許法官調解，實務上也進行調解，如日本、瑞士。 （3）間接否認型。法律沒有明確規定，實務中也不進行調解，僅有意大利、奧地利等極少數國家是這樣。調解在我國古代稱調處，早在西周的銅器銘文中就有記載，之后歷代司法官吏都奉行調處息訴的原則。我國本是這一古老而有效解決糾紛手段的發源地，民眾也早已普遍接受，是我們的本土資源，但我國行政訴訟法卻長期摒棄調解，現在還要從國外經驗中去尋找理由，實在是不應該的。
3、從理論上來看：當初的反對理由主要依據的是公權不可處分理論。該理論從宏觀上看有道理的，但從現在形勢和案件的具體情況來看，還是有許多商榷之處的。其一，較大空間的行政自由裁量權的客觀存在，現代社會行政機關職能由管理向服務的轉變，大量行政合同、行政指導、行政允諾的出現，使得該理論在微觀上已不能完全成立，“處分主義在經過一定限制后，并不至于危及依法行政原則的貫徹。” 其二，我國正處于經濟社會發展的戰略機遇期和社會矛盾凸顯期，維護社會和諧穩定的任務艱巨繁重，定紛止爭也是行政訴訟的目的之一，調解作為處理糾紛的一種有效手段，在訴訟中發揮著判決所不能替代的作用，因此有學者認為，雖然公權不可處分理論現在并沒有被推翻，但調解作為解決糾紛的方式應該得到肯定。 其三，現在行政賠償的大部分項目是有法定標準的，按公權不可處分理論只能按標準賠付，沒有調解的余地，但在該理論指導下制定的《行政訴訟法》第67條規定“賠償訴訟可以適用調解”，二者是有矛盾的；在公法色彩更為濃厚的刑事訴訟中我國法律和司法解釋早已規定可以部分適用調解，現在更是大力提倡。所以，公權不可處分理論現已不能完全指導我國的行政訴訟，有效地解決行政爭議是行政訴訟調解合法化的最大理由。
綜上，我國的行政訴訟調解現在應該也能夠結束“地下”或“半地下”狀態，光明正大地來到“地上”，這就是將其合法化，讓其名正言順地為和諧社會建設服務。
（二）行政訴訟調解怎樣合法化
通過行政訴訟法的修改，建立我國的行政訴訟調解制度，現在基本上是明確的。但建立一個怎樣的調解制度，是現階段應該深入研究的重點和中心問題，其中涉及的問題很多，筆者在這里只就基礎性、關鍵性的問題和基于新形勢應該考慮的新內容談一下自己不成熟的看法。
1、指導思想和價值取向。一個制度的建立，是在一定的思想指導下進行的，有什么樣的指導思想，就有什么樣的制度。在我國現階段和今后一個較長的時期，必須在社會矛盾凸顯期構建和諧社會的大背景下、從建立健全“大調解”格局的司法政策角度、以既符合司法規律又符合中國國情為基點來考慮社會管理創新和司法制度改革。因此有效解行政爭議、兼顧公共利益和行政管理就成了建立行政訴訟調解制度的具體指導思想，而案結事了、有效化解“官民矛盾”就應該是該制度的主要價值取向。我國未來的行政訴訟調解制度就應當在這個思想基礎上來進行構建。
2、“調解”還是“和解”？“名不正則言不順，言不順則事不行。”因此給未來的制度確定一個合適的名稱相當重要。長期以來，我國行政訴訟領域諱言調解，對調解往往以“和解”、“協調”、“協商”等近義詞代替，用的最多的是和解。雖然臺灣等處的行政訴訟法中用的也是和解，但毫無疑問我國在行政訴訟領域引入和解主要是為了規避法律對法院調解的禁止，可是法院在和解中的實際作用卻是無法規避或淡化的。在第5版《現代漢語詞典》中，調解、和解都是動詞，調解的意思是“勸說雙方消除糾紛”，重在糾紛中第三者的勸說過程；和解的意思是“不再爭執或仇視，歸于和好”，重在糾紛的解決結果。其實，調解與和解的本質是相同的，都是解決糾紛， 調解說明了法院的主動性和主體地位，更能準確地說明糾紛的解決過程，較為符合訴訟中的實際情況，無論協調、協商還是和解，大多數都是在法院的推動下進行或達成的，實質上就是調解的方式或結果之一。另一方面，由于在民事訴訟中長期以“調解”之名行世，全社會已經普遍適應，而我國的行政訴訟脫胎于民事訴訟，行政訴訟法本來用的就是調解。因此將制度定名為“調解”，符合詞語的本來含義和訴訟的特定語境，更為本土化，最為恰當。
3、無限調解還是有限調解？對調解的適用是否限制，是不做任何限制的無限調解，還是有限制的調解，專家學者意見不一。大多數意見是有限調解，但對限制到什么程度，各有不同的觀點，相當多的論者認為對調解適用的時間、案件范圍、程序等都應限制。筆者認為，對調解應當限制，但不能過度限制，限制太多不利于調解功能的發揮，而不做任何限制則會走上另一個極端，導致調解的濫用，造成違法調解侵害國家利益、公共利益和他人合法權益的負面影響，反而危害調解制度本身。因此要對調解設置一定的原則，不能做無原則的調解，而對具體問題如適用時間、程序、案件范圍等方面則不作限制，由法官按實際情況在原則范圍內靈活掌握，才能將調解限定在合理的范圍之內，處于可控的良性狀態，筆者稱之為“最小限制的調解”或“最大限度的調解”，具體分析如下：
（1）時間和階段。有學者認為，調解的時間應限制在行政訴訟開始至法庭辯論終結前，或將調解限定在法庭審理階段。 還有學者認為調解僅限于一審程序，并且是一審程序的審前準備階段，而不能適用于二審、再審程序和執行程序。 筆者認為，2009年6月26日最高人民法院發布的《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》明確要求“將協調、和解機制貫穿行政審判的庭前、庭中和庭后全過程”，《高法意見》也要求全員全程調解，把調解工作積極向訴訟前后延伸，把調解貫穿于立案、審判和執行的各個環節，貫穿于一審、二審、執行、再審、申訴、信訪的全過程；我國臺灣《行政訴訟法》第219條也規定“行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同”；從審判實踐經驗可知，調解成功的條件成熟與否，是多方面因素的綜合效果，需要時間和環境等的保障才能成熟，許多案件在庭審中或一審時調解不成，但在庭審后或二審中成功調解的案例比比皆是。因此為了充分發揮調解化解矛盾糾紛的功能，不應對調解作時間和階段上的限制，在訴訟中的任何時間和階段包括執行階段，只要有調解的可能，都應進行調解。
（2）范圍或類型。有學者認為，對調解的適用應限定案件范圍，相當一部分案件不能適用調解，如超越職權、濫用職權案件，違反法定程序案件，具體行政行為合法案件，事實不清、主要證據不足案件， 無財產內容案件， 行政機關沒有管轄權案件，行政行為重大違法案件，涉及公民身份權案件等等。 筆者認為，如此限制案件范圍，便會將相當多的行政案件排除在調解范圍之外，有違設立調解制度的初衷，何況能否適用調解，還要看案件的具體情況，不能一概而論，即使在同一案件中，訴訟標的一部分不能調解，但另一部分能調解的情況也很多，調解也不意味著行政機關都要超越職權范圍讓步，相對人也要讓步。如超越職權、濫用職權、違反法定程序、行政機關沒有管轄權、行政行為重大違法等案件，通過調解釋法，行政機關一般是不會堅持其違法行政行為的，調解達成協議的可能性很大；事實不清、主要證據不足案件，更應通過調解折中處理；具體行政行為合法合理案件，通過調解說法，相對人通常也會認識到自己堅持訴訟會有不利后果，從而與行政機關達成服從行政決定的協議；“對具體行政行為違法或合法但不具有合理性的行政案件，要通過協調盡可能促使行政機關在訴訟中自行撤銷違法行為，或者自行確認具體行政行為無效，或者重新作出處理行為”； 其他案件也都或多或少有調解的余地；從化解矛盾的角度看，上述案件調解處理的實際效果一般都要比判決好得多。《高法意見》中也只強調了重點做好協調工作的案件范圍， 并未明確規定不能調解的案件，“從整體上說，行政和解和調解作為一種為處理行政爭議而進行的事后溝通機制，也可適用于一切行政爭議的解決”。 考察國外立法和我國臺灣《行政訴訟法》，都沒有作這方面的限制，在美國一切行政行為都是可裁量的，在一切裁量范圍內都是可以有協調的。所以，對調解不宜作案件類型化限制。
（3）調解原則。研究者提出的調解原則很多，筆者認為有如下四條原則就可以了。一是合法原則。法官和雙方當事人都要在實體和程序法律允許的范圍內開展調解活動，不能做違法調解；二是自愿原則。不能強迫當事人特別是原告即行政相對人進行調解；三是當事人對訴訟標的有處分權原則。調解意味著讓步和妥協，如果當事人對訴訟標的沒有處分權，讓步就意味著無權處分，而無權處分行為在法律上是無效的，特別是行政機關不能在調解中超越或放棄職權，而是要在職權范圍內讓步；四是不損害國家利益、公共利益和他人合法權益原則。不能以犧牲這三種利益為代價而換取調解協議的達成。原則三和原則四也可看成是調解的實質前提條件，如德國《行政法院法》第106條規定和解的前提是“訴訟參與人能就和解對象進行處分的”，我國臺灣《行政訴訟法》第219條規定的調解條件就是“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者”。違反上述原則的調解即使達成了協議，也是無效或可撤銷的。實踐中，因法官為追求調解率，當事人為自己利益等原因，有時會在調解中違反上述原則，當事人在調解達成協議后反悔的情況也經常出現。為了貫徹上述原則，防止法院和行政機關對相對人的“聯合強迫”，應特別設立以下兩種制度作為保障：
——第三人參加調解制度。借鑒我國臺灣《行政訴訟法》第219條2款和第220條的規定， 設立第三人參加調解制度，讓有利害關系的第三人通過自行申請或法院認為有必要時通知的方式，參加到調解中來，共同商討解決爭議的辦法。
——繼續審判制度。借鑒我國臺灣《行政訴訟法》第223-227條的規定，設立繼續審判制度，如果調解違反原則，有無效或可撤銷的原因，當事人有權要求原審法院繼續審判，而不必再按審監程序重新立案審理，這樣也能提高司法效率、節約司法資源。同時為了維護調解的權威和效力，也要把繼續審判限制在一個合理的范圍內，這就要給當事人的請求設置期限，一般應在調解協議達成或者知道或應當知道無效或可撤銷原因之后的一月內提出，調解協議達成三年后，就不得以任何理由提出；如果申請理由成立，則依法裁判，如果申請理由不成立，則依法駁回。
4、調解模式選擇。調解采取何種模式，目前學界主要有四種觀點：（1）調審合一說。同一案件在同一程序里調解和判決并行運行，沒有與審判截然分開的專門調解程序。（2）調解分立說。設立獨立于訴訟程序外的調解程序，與審判并立，調審由不同的法官進行；調解是訴訟的前置程序，案件不經調解不得起訴，調解不成功，則轉入訴訟程序進行審判。（3）以訴訟和解代替法院調解說。法院調解具有審理性質和職權特性，存在許多弊端，訴訟和解可彌補法院調解的缺陷，從而強化審判程序。（4）調解分離說。將法院調解從審判程序中分離出來，作為解決糾紛的另一種訴訟方式，根據調解所處的程序位置不同，可分為審前調解和審中調解。 筆者認為，這種四種模式各有利弊，但前三種模式的問題較大，不宜選擇。調審合一說沒有突出調解的位置，使調解很難單獨適用；調解分立說則過于使調解獨立，不利于調判結合使用，也增大了司法成本，基層法院根本就沒有人力使調解和審判由不同的法官進行；以訴訟和解代替法院調解說脫離現實，沒有法院的居中調解工作，當事人就很難達成和解。相對而言，筆者基本贊同調解分離說，這種模式最能貫徹“調解優先、調判結合”的工作原則，在實際工作中也容易做到調中寓判、判中寓調，調判相互配合適用，利于糾紛的解決，具體可在行政訴訟法中用專章（節）集中規定調解的相關問題，使調解相對獨立于審判，在具體操作中能夠單獨適用，也能與審判結合運用。
5、調解撤訴。調解合法化后，原來的許多不正常撤訴就會以調解方式結案，但實踐經驗告訴我們，仍然會有一些案件雖然經過調解達成了協議，但雙方或一方當事人出于種種考慮，如原告不想與被告行政機關鬧得太僵，行政機關在本案行政行為中不能讓步、但在另一行政行為中可以讓步或顧慮面子等，還是愿意甚至會主動要求法院以撤訴方式結案。這時，糾紛已基本上得到解決，剩下的只是形式問題，因此為了徹底解決糾紛，只要原告同意且據案情確有必要，還是可以按撤訴結案的，這是被實踐反復證明的行之有效的方法，不應該舍本逐末為片面機械地追求高調解率而拋棄。對不適宜按調解協議處理的，仍可按撤訴結案，筆者稱之為“調解撤訴”。
6、調解方式方法。除用常規的調解方式方法外，從我國的現實國情出發，針對行政案件的特點，還應根據最高人民法院有關指導意見的要求，采取一些不同于民事案件的特殊調解方式方法。如積極爭取黨委、人大支持和上級行政機關配合；下級法院在調解中有困難時，可以請求上級法院予以協助；對在調解中干預、阻礙法院工作的個別行政機關及其領導人，要及時向各級紀檢監察機關通報情況，取得支持；通過推動行政機關法定代表人出庭應訴制度，為調解提供有效的溝通平臺；邀請有關部門和人大代表、政協委員、律師等多方面人士共同參與調解；調解既可由法官主持，也可委托其他機關和個人主持；建立健全全社會調解良性互動機制，形成調解合力。對一些重大疑難、影響較大的案件，更要努力探索有利于調解處理的新方式方法。
7、訴前調解確認機制的嘗試引入。定西市中院首創的民事糾紛訴前調解確認機制，已被寫入《人民調解法》，說明該機制完全符合矛盾糾紛解決的規律。筆者認為，在行政爭議案件中，也可嘗試引入該機制，作為我國行政訴訟調解制度特有的新內容。2009年7月，最高人民法院在吉林省吉林市召開的全國部分高級法院行政審判工作座談會議強調，“當前形勢下，建立訴訟與非訴訟相銜接的行政糾紛解決機制非常必要,要充分尊重當事人對救濟渠道的選擇權。” 根據《信訪條例》第14條的規定，行政爭議也是有關行政機關應當受理的信訪事項；根據該條例第6條和第13條的規定，信訪工作機構有協調、調解處理信訪事項的職責；該條例第13條還規定設區的市、縣兩級政府可以根據信訪工作的實際需要，建立政府主導、社會參與、有利于迅速解決糾紛的工作機制。現實中有些相對人特別是一些重大疑難行政爭議的相對人往往會不經訴訟程序直接到上級信訪工作機構、黨委、政府、人大、政協或新聞媒體等機關上訪或反映，這些機關就有可能接觸到這些案件，也就有機會做調解工作，實際上這些機關也時常在做調解工作，有時效果還很好。因此在行政爭議中嘗試引入該機制有一定的法律基礎和現實基礎。如果某一行政爭議經上級行政機關、信訪工作機構或上級人大、黨委、政協及新聞媒體等較為合適的機關甚至律師、記者等個人調解達成協議，就等于雙方達成了公法契約，就可申請相當級別的法院對該協議進行確認，從而快速解決行政爭議和上訪問題。由于行政爭議畢竟與民事糾紛不同，因此對該機制運作的具體細節還需進一步深入研究。
四、結語：期待行政訴訟法的修改
借用電視劇《地下地上》的名稱，最能形象地反映出我國行政訴訟調解的過去、現狀和出路。在構建和諧社會的新形勢下，經過理論和實務界的共同努力，特別是法院的辛勤工作，相信我國行政訴訟調解能夠在近年內合法化，從而結束長達二十多年的“地下”或“半地下”狀態，而且會比世界上其他國家和地區的相應制度更為完善和優越，更好地為和諧社會建設服務。因此我們對行政訴訟法的修改有著更高的期待。
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