[ 張在禎 ]——(2011-1-18) / 已閱17159次
加強金融立法司法 確保銀行合法權益 ——從一起出口退稅帳戶托管貸款凍結案談起
張在禎
〔特別說明〕此文曾以《從一起出口退稅貸款案引發的思考》為題發表于2002年第9期《城市銀行》(上海銀行行刊)
2001年8月24日，中國人民銀行、對外貿易經濟合作部、國家稅務總局聯合發出《關于辦理出口退稅帳戶托管貸款業務的通知》（簡稱通知），推出了出口退稅帳戶托管貸款（簡稱退稅貸款）業務，即商業銀行為解決出口企業出口退稅款未能及時到帳而出現短期資金困難，在對企業出口退稅帳戶進行托管的前提下，向出口企業提供的以出口退稅應收款作為還款保證的短期流動資金貸款。實踐中該貸款屬于信用貸款還是擔保貸款？若是擔保貸款又屬何種擔保方式？法院可否凍結扣劃出口退稅款？本文從一起出口退稅帳戶托管貸款凍結案談起，就如何強化金融立法，確保銀行合法權益的問題，提出強化銀行立法司法的若干建議。
一、出口退稅托管帳戶貸款凍結案
（一）借款合同。2001年12月17日，借款人上海浦東WD進出口公司與貸款人上海BP支行簽訂了一份人民幣流動資金借款合同。合同約定：借款金額為140萬元，借款期限自2001年12月17日起至2002年12月16日止，借款用作收購產品資金，貸款月利率為4.875‰，按季結息。
（二）還款承諾。借款人承諾，在貸款存續期間，由貸款人托管出口退稅專用存款帳戶，未經貸款人同意，借款人不得擅自轉移該帳戶內的款項，出口退稅款是出口企業償還貸款本息的保證，并同意退稅款到位后貸款人直接劃收歸還貸款本息。
�。ㄈ⿴魞鼋Y。貸款人上海BS支行因與借款人上海WD進出口公司借款合同糾紛一案，于2002年5月16日向上海市HK區人民法院提出財產保全申請。2002年5月17日，該法院以〔2002〕X執字第XXXX號《協助凍結存款通知書》要求上海BP支行對上海WD進出口公司在該支行開立的一般存款帳戶和出口退稅托管帳戶的存款121萬元人民幣暫停支付6個月。
二、退稅貸款性質與擔保方式分析
�。ㄒ唬┬庞觅J款�！锻ㄖ芬幎ā案骷壎悇詹块T要在不得提供任何形式擔保的前提下，認真配合商業銀行做好該項貸款工作。”若以該規定為依據，認定該貸款屬于信用貸款，顯然不妥。因為稅務部門是否提供擔保，并不影響該貸款的性質，稅務部門依法也不能提供擔保。根據《貸款通則》規定，信用貸款系指以借款人的信譽發放的貸款。而退稅貸款，是指商業銀行在對企業出口退稅帳戶進行托管的前提下，向出口企業提供的以出口退稅應收款作為還款保證的短期流動資金貸款。因此，退稅貸款肯定不是依據借款人的信譽發放的貸款，而是依據借款人“預期可獲得出口退稅款項”的前提下發放的貸款。另外，《通知》中“必要時商業銀行可根據貸款風險程度要求出口企業提供其他擔�！钡摹捌渌倍直砻鳎锻ㄖ返闹贫ㄕ咭舱J為退稅貸款的確是一種擔保貸款。
�。ǘ┵|押貸款。2001年8月21日，上海市對外經濟貿易委員會、上海市國家稅務局、中國建設銀行上海分行聯合印發的《上海市出口退稅質押貸款試行辦法》的通知（簡稱《辦法》）對退稅貸款定為“出口退稅質押貸款”，指本市出口企業以其應收未收出口退稅作為質押，銀行根據經市外經貿委《未退出口稅額申報證明》和上海市國家稅務局的《出口退稅情況證明》，進行審定發放的短期流動資金貸款，并規定退稅款到帳時，貸款行可直接扣款用以歸還對應的專項貸款本息，在結清專項貸款之前，退稅款不得挪作他用，若有多余部分，由企業自行支配。應當說《辦法》比《通知》有所進步，因為它點明了退稅貸款屬于質押貸款，但是沒有說明屬于何種質押方式。下面進行簡要分析：
1、應收款項質押。應收款項是指企業在日常生產經營過程中發生的各項債權，包括應收票據、應收帳款和其他應收款。其中，應收票據是指企業因銷售商品、產品、提供勞務等收到的商業匯票，包括銀行承兌匯票和商業承兌匯票；應收帳款是指企業因銷售商品、產品、提供勞務等，應向購貨單位或接受勞務單位收取的款項；其他應收款是指企業發生的非購銷活動的應收債權，如企業發生的各種賠款、存出保證金、備用金以及應向職工收取的各種墊付款項等。顯然，退稅貸款既不屬于應收票據質押貸款，也不屬于應收帳款或其他應收款質押貸款。
2、帳戶質押。的確全國各地許多地方將該貸款稱作“出口退稅專用帳戶質押貸款”。而帳戶質押是指開戶人以存款帳戶為自己或其他債務人向債權人提供的質押擔保，通常的做法是借款人以開在貸款行的帳戶向貸款人質押，在到期不能清償貸款時，貸款行可以直接在質押帳戶中劃收存款以清償貸款。盡管實踐中已經存在帳戶質押情況，然而我國法律并未予以確認，帳戶質押的實質是用帳戶內的存款質押，其擔保功能能否奏效，要看帳戶內是否有款，因為存款帳戶是不能變現的。因此，退稅貸款不屬于帳戶質押貸款。
3、金錢質押。最高法院關于適用擔保法若干問題的解釋第85條規定，債務人將其金錢以特戶特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。而《通知》規定，要確保貸款企業出口退稅專用帳戶的唯一性，保證退稅款退入該專戶，不得轉移；在出口退稅帳戶托管貸款全部償還之前，未經貸款行同意，不得為出口企業辦理出口退稅專用帳戶轉移手續。（1）退稅款作為借款人預期可獲得的資金就是“金錢”；（2）退稅帳戶就是以特戶將金錢“特定化”；（3）貸款行對退稅帳戶托管，且在退稅貸款全部償還之前，未經貸款行同意，不得為出口企業辦理退稅專用帳戶轉移手續，就是“移交債權人占有”；（4）《通知》規定“貸款比例原則上最高不得超過企業應得退稅款的70%”，相當于“質押率”之規定。可見，退稅貸款比較符合“金錢質押擔保貸款”的特征。
�。ㄈ╆P于抵銷擔保問題�！锻ㄖ逢P于“出口退稅專用帳戶的退稅款是出口企業償還貸款的保證”的規定，極易使人理解為“出口退稅專用帳戶的退稅款”就是“第一還款來源”，似乎使人感到這樣的規定比任何形式的擔保還有擔保作用，以致于當我們將該貸款認定為質押擔保時，也無法約定“借款人不能歸還貸款時，貸款人可以以該出口退稅款優先受償”，因為只要有退稅款進戶，即刻就被認為是歸還了貸款本息，根本就不存在第三人優先，或者說不必存在優先受償的問題。由此看來，將退稅貸款作為質押擔保貸款還存在困惑。
1、抵銷擔保的提出。我們不妨暫時將退稅貸款的擔保方式名之曰“抵銷擔保”，即貸款行以其抵銷權作為貸款的擔保。雖然聽起來還不習慣，但可對該貸款的性質作出比較接近《通知》有關規定的解釋。即該貸款是一種特殊類型或新型的貸款，其特殊性就在于還款方式或還款來源本身固有擔保功能，從邏輯上講在其上不可能再有其他優先權。
2、抵銷擔保的依據�！渡虡I銀行法》并未限制貸款行劃收借款人存款以抵銷貸款的權利。《貸款通則》明確規定，貸款人有權依合同約定從借款人帳戶上劃收貸款本息�！逗贤ā吩谝幎ǚǘǖ咒N的同時，還規定了約定抵銷。所以，貸款行有權依照合同約定直接劃收借款人的存款以抵銷貸款，而且這種抵銷權具有優先于借款人的其他債權人的效力。曾參加擔保法司法解釋工作的最高法院法官曹士兵博士認為：“所謂銀行抵銷權指銀行因對存款人有合法債權而享有的、對存款人帳戶款項的抵銷權，通說認為在債務人承諾以帳戶內資金擔保債務的情況下，銀行抵銷權可以優先于債務人的其他債權人�！雹�
3、抵銷擔保的完善。問題是當法院凍結借款人的存款或查封其存款帳戶時，貸款行能否對該存款行使抵銷權？目前我國的司法實踐強調司法措施的強制效力，不承認在這種情況下貸款行的抵銷權。但是，銀行抵銷權能對抗法院的扣押，這已是世界上許多國家的通例。②看來，我國銀行抵銷擔保制度，還有待于立法機關的進一步確認和司法機關的明確解釋。
三、強化銀行立法司法的若干建議
（一）明確界定“合法權益”，依法保護銀行權利�！睹穹ㄍ▌t》開宗明義就是“為保障公民、法人的合法權益”。《民事訴訟法》的任務也談到“保護當事人的合法權益”�！逗贤ā返�1條第一句就是“為了保護合同當事人的合法權益”。可以說我國的所有法律、法規、規章和規范性文件，都是為了保護公民和法人的合法權益。那么，什么權益才是合法權益？簡而言之，是依照法規明文規定的行為所取得的權益是合法權益？還是依照沒有違反法規規定的行為所取得的權益就是合法權益？筆者認為參照刑法“罪刑法定”和民法“契約自由”的原則，應當推出“違法法定”或曰“不違法即受法律保護”的原則，也即當事人的約定只要沒有違法即受法律保護，由不違法行為所取得的權益即為合法權益。目前商業銀行所遇到最突出、最可怕的問題，就是許多創新業務原有法規沒有規定，但也未限制或禁止，銀行在制定創新業務規章時，就怕法院的保全和執行措施，擔心銀戶簽約中銀行的合法權益得不到法律保障。如本案中銀行抵銷權與法院凍結、扣劃措施的沖突，就非常具有代表性。借款人在貸款行帳戶的存款，往往是借款人的其他債權人通過司法措施凍結扣劃的對象。如果在法院凍結、扣劃借款人的帳戶前未抵銷貸款，銀行就可能喪失抵銷權，因為銀行不敢以抵銷權對抗法院的劃撥，甚至在法院查詢但尚未凍結存款時銀行抵銷到期貸款，也有妨礙司法之嫌。法院凍結后銀行若擅自扣劃被凍結存款抵銷貸款，就屬于違法行為。建議最高法院對此類業務中貸款行的抵銷權作出明確的解釋，切實保護銀行的合法權益。
�。ǘ┥虡I銀行的政策性業務，理應受到司法特別保護。出口退稅主要是通過退還出口產品的國內已納稅款來平衡國內產品的稅收負擔，使本國產品以不含稅成本進入國際市場，與國外產品在同等條件下進行競爭，從而增強競爭能力，擴大出口創匯,支持我國外貿發展。雖然《通知》已明確指出“出口退稅帳戶托管貸款是商業性貸款，由商業銀行自主審查、自主決定�！痹谀壳暗慕洕尘跋�，該貸款實質上是為了支持出口企業擴大出口，解決出口企業短期流動資金困難，而推出的一項政策性很強的新型貸款業務。此外，商業銀行辦理的中小企業貸款、助學貸款、開業貸款等業務也都具有明顯的政策性。對商業銀行為支持國民經濟和社會發展而開辦的諸如此類政策性業務，立法機關可以制定《商業銀行政策性業務特別保護法》，最高法院及時作出保護性解釋，地方法院應當給予特別保護。
（三）提高金融立法檔次，確保金融法規效力。根據《立法法》規定，金融基本制度應當由法律調整。但是《商業銀行法》只是確立了商業銀行的基本制度，大量的具體金融行為由央行的規章及其規范性文件調整。在經營活動中商業銀行必須按照央行規章和文件操作，在司法實踐中央行規章對法院僅有參照效力，而央行的其他規范性文件對法院審判根本就無法律約束力。這種現實做法是否科學暫且不說，可以肯定的是金融行為的含金量與金融法規的效力層次很不匹配，必須提高金融行為的立法層次，應當將商業銀行的存款、貸款、結算和中間業務都納入法律立法范圍，至少也要達到國務院行政法規的立法層次。例如，現行的國務院《借款合同條例》是以《經濟合同法》為依據制定的，《合同法》取代《經濟合同法》后，應針對現實情況進行相應修改。同時，央行的《貸款通則》在銀行信貸管理上曾起到非常重要的作用，但印其出臺較早，隨著銀行信貸業務的發展，特別是《合同法》的實施，其內容有修改之必要，又鑒于信貸活動在國民經濟中占有重要作用，有必要以更高位級的立法加以規范，建議制定《中華人民共和國信貸法》。
�。ㄋ模┨岣呓鹑诜ㄖ埔庾R，加強金融創新立法。一方面各家商業銀行都加快了改革步伐，積極探索業務創新活動，需要通過相應的銀行立法來確認銀行改革的成果，防范法律效力風險，為銀行的創新業務提供法制保障。另一方面金融運行安全直接影響國家經濟安全，金融司法實踐中的許多問題，有待于通過銀行立法加以解決，如對同一自然人同時兼任多家公司法定代表人，各公司在借款時循環擔保，將所借貸款分配使用，發生糾紛后該自然人轉移財產，逃避銀行債務，而銀行追索無據的問題，建議通過立法解釋或司法解釋，限制同一自然人同時兼任多個公司法定代表人逃避銀行債務的問題。又如企業破產法的執行存在許多問題，為確保銀行信貸資產的安全，新企業破產法應當杜絕企業借破產之名逃避銀行債務，確保銀行抵押權的實現，規定貸款行有權參與借款人破產財產的認定與債權債務的處置工作。再如民事訴訟法規定“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。”此規定對于一般經濟糾紛案件可行，但是大額貸款行通過法院凍結了借款人巨額資金時，若借款人提供一些非資金性且變現難的實物作擔保時，對資產流動性要求強的商業銀行而言，適用該規定解除凍結就非常不妥。還有銀行借款合同糾紛訴訟案件數量多、標的大、案情大多相對簡單，在訴訟收費方面可否下調？另外，在解決糾紛的方式上，可否將金融機構之間的經濟糾紛首先經過其上級主管部門的行政調解或銀行業協會民間調解作為提起訴訟的必經程序，不妨參照《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》的立法模式，制定《中華人民共和國金融訴訟特別程序法》。
（五）拓寬金融立法渠道，加快金融立法步伐。目前，我國的金融立法明顯滯后于金融創新�？芍^金融立法“供不應求”，要解決金融創新與立法不及的矛盾：第一，在根據《立法法》第9條開展金融授（受）權立法的同時，可以推出新型的“金融委托立法”，即立法機關委托金融管理部門、銀行業協會或有關專家起草金融法律草案；第二，重視地方輔助立法，鼓勵省市級立法機關根據地方經濟發展情況，聯合區域性金融監管機構，因地制宜制定地方性金融法規，同時為日后全國性金融立法奠定基礎。實際上前述《辦法》將退稅貸款定性為質押貸款比《通知》未作規定就更為科學合理；第三，商請法院會簽備案金融規章，保障金融有效運行。為解決央行金融規章效力不確定性和由此對商業銀行經營行為的法律效力的不確定性影響，金融規章制定部門不妨采用商請最高法院會簽后發文或聯合發文，或直接請求最高法院先行司法審查，同時由最高法院將執行有關金融規章的問題通知各基層法院，以求保障金融企業經營的有效運行。可以設想如果事先將退稅貸款的《通知》向最高法院溝通取得支持，就不會發生退稅帳戶被地方法院凍結扣劃的問題，即使發生了也便于解決。
�。﹪栏襁M行司法解釋，確保銀行合法權益。有些銀行業務問題需要最高法院進一步作出更明確的司法解釋，如保證金問題，盡管最高法院已有幾個單項司法解釋，直至《擔保法》司法解釋對金錢質押作出系統規定，但是基層法院凍結、扣劃作為貸款擔保保證金的情況仍然時有發生。再如《破產法（試行）》規定，債權人對破產企業負有債務的，可以在破產清算前抵銷。而最高法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》進行了限制：法院受理企業破產案件后，通知債務人的開戶銀行停止債務人的結算活動，并不得扣劃債務人款項抵扣債務，但經法院依法許可的除外。這種解釋限制了貸款行根據破產法進行抵銷的合法權利。為此，法院進行司法解釋應當根據立法精神，不能限制銀行依法抵銷的合法權益。
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