[ 趙莉 ]——(2003-1-23) / 已閱19731次
論網絡傳輸權的發表權性質
趙 莉*
內容提要：為因應數學技術下網絡環境對著作權的挑戰，世界知識產權組織、世界各國包括我國在內近年均通過制定相關國際條約或修改國內法，采用不同模式確立:著作權人在網絡環境下享有網絡傳輸權這一著作權專有權,而且這一專有權的性質是著作權的財產權性質.國際條約及相關法律己有明確規定: 傳輸權的內涵指作者所享有的將自己創作的作品上載至互聯網服務器，或許可他人實施上述行為，供社會公眾通過互聯網選擇和獲得該作品的權利。而根據我國的《著作權法》規定：作者的發表權即是指作者決定其作品是否公之于眾的權利。因此，根據發表權的特性，筆者認為，作者在網絡環境下的網絡傳輸權不單純是一項財產權利，還具有發表權的性質，從而為作者在網絡環境下著作權精神權利的保護提出一定的理論依據關鍵詞：網絡傳輸、發表權、性質
一、 前言
當技術發展到數字技術的網絡時代，運行了幾百年的版權制度開始面臨前所未有的挑戰。盡管技術是促進版權制度發展的催化劑1，盡管傳統的新技術不斷出現時，如電影的出現，廣播、電視的盛行，錄像帶的普及都曾經構成版權發展中的難題，但最終還是順理成章地臣服于版權制度的統領之中。但是，數字技術帶來的因特網上無限的復制性，全球的傳播性和變幻莫測的交互性給版權人及相關權人帶來的將是空前的考驗與選擇。由此美國、歐盟、澳大利亞、加拿大等發達國家和地區自20世紀的90年代初就紛紛組織專家研究網絡空間的知識產權保護問題及相應的對策。其中，1994年底關貿總協定談判所產生的TRIPS協議并未解決新技術帶來的許多具體的法律問題，于是，1996年12月20日，在世界知識產權組織的主持下召開的“關于著作權及鄰接權問題的外交會議上”通過了兩個被新聞界稱為“因特網條約”的《世界知識產權組織版權條約（WIPO Copyright Treaty）》和《世界知識產權組織表演和錄音條約（WIPO Performance and Phonograms Treaty）》。在此之后，美國、日本、歐盟包括我國等很多國家均通過修改國內法的形式，分別針對網絡環境下的著作權及相關權的保護做出不同的立法選擇，以順應兩個版權條約的要求。
其中，在《世界知識產權組織版權條約（WIPO Copyright Treaty）》第八條和《世界知識產權組織表演和錄音條約（WIPO Performance and Phonograms Treaty）》第十、第十四條，均有這樣的規定：... ...文學藝術作品的作者應享有專有權利，以授權將其作品以有線或無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的時間和地點可獲得這些作品。... ...表演者、錄音制品制作者，應享有專有權，以授權通過有線或無線的方式向公眾提供其以錄音制品錄制的表演或錄音制品，使該表演、該錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得。以上各條款即是對因特網傳輸方式賦予法律地位的原則性規定。由于兩個條約從名稱到內容，都浸透著不同理論、不同觀點及不同國家的不同經濟利益之間的沖突及妥協的痕跡2。所以對于如何具體地設立和保護著作權及鄰接權人在網絡環境下的信息傳播權，條約留給各國自己來解決。于是各國分別采取重新設立或擴大傳統版權體系下某項權利的解釋使之延伸至網絡環境下等不同的方式，來進一步明確著作權及鄰接權人在網絡環境下的網絡傳輸權。
我國2001年10月27日通過的現行《著作權法》修訂案中第十條之（十二）增設了一項“信息網絡傳播權”。該條規定：著作權及相關權利人享有以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。這是我國著作權法順應兩個條約的要求對著作權及相關權利人“網絡傳輸權”的法律設定3。應該說，在該條款出臺以前，我國司法實踐就處理過與此相關的案件4。但修正案施行以后的有關案件卻有了不同的判決，對此，筆者不禁產生質疑。
二、問題的提出
問題源于對近期判決的一起網絡著作權侵權糾紛一案。2002年10月9日，北京市第二中級人民法院對中國音樂著作權協會與被告廣州網易計算機系統有限公司，北京移動通訊有限責任公司侵犯著作權糾紛案作出一審判決。這是一起比較典型的侵犯作者網絡傳輸權的案件。被告是著名網絡巨頭——網易公司，自2001年以來，在其開辦的網站中設置了“鈴聲傳情”欄目，收錄了眾多音樂作品供用戶下載，其中包括歌曲《血染的風采》。對該首歌曲的收錄，被告網易一未獲得該歌曲曲作者蘇越的許可，二也未問其支付任何報酬。作為早在1994年1月18日就與蘇越簽訂了音樂著作權合同的中國音著協，已經享有對作品的公開表演權，廣播權和錄制發行權。2001年10月9日，雙方又簽訂了補充合同，即作者又將其上述作品在互聯網上載，下載以及傳輸的權利授予錄音著協管理。根據我國2001年10月新修訂的《著作權法》第八條規定……著作權集體管理組織被授權后，可以以自己的名義為著作權人和與著作權有關的權利人主張權利，并可以作為當事人進行涉及著作權或者與著作權有關的權利的訴訟，仲裁活動。據此，音著協認為，網易與北京移動通信公司的商業性使用行為共同構成了對作者著作權的侵害。因而，根據委托協議，以音著協的名義提起訴訟，要求二被告立即停止使用音樂作品《血染的風采》公開向音著協和作者蘇越賠禮道歉，共同賠償原告經濟損失及合理支出17萬元。
一審判決結果是，認定蘇越是歌曲《血染的風采》的曲作者，其與音著協簽訂的著作權的委托管理合同合法有效。根據著作權法相關規定，網易未經蘇越許可，將其作品收錄以供用戶下載的這一商業行為構成了對其信息網絡傳播權的侵犯，應承擔民事責任。鑒于原告未能證明網易的行為給本人或作品帶來不良影響。因此，對原告要求賠禮道歉的訴訟請求,法院不予支持,同時判令網易未經許可不得向公眾傳播歌曲《血染的風采》，并予判決生效后10日內向中國音樂著作權協會支付賠償費1萬元，公證費1300元。
一起侵犯作者信息網絡傳播權的案件結束了。筆者對法院關于財產權的判決不去議論，筆者關心的是象《血染的風采》這樣一首紅遍大江南北，唱成家喻戶曉的名歌，被數字技術這一最新的技術手段在網絡上進行傳播并下載后，作者卻因提供不出足夠的證據而使得要求被告賠禮道歉的訴訟請求得不到法院的支持，為此，筆者欲提出以下問題：
1、 作者的網絡傳輸權是否為一項單純的財產性權利？
2、 根據判決的理由看，被告除承擔對中國音著協的經濟損失進行賠償的法律責任外，并未侵犯作者在網絡環境下的著作權，作者的網絡傳輸權如何得到實現？
3、 判決的言下之意，是否就作者對其作品的精神權利在網絡環境下的保護又提出了更高的要求？
筆者認為，這里必然涉及到著作權及相關權利人的網絡傳輸權是否具有傳統環境下的發表權性質，進而涉及到著作權及相關權利人在網絡環境下的精神權利的保護。
三、我國著作權法意義上的“發表權”的特性
根據2001年10月27日頒布并實施的我國現行《著作權法》修訂案第十條之（一）的規定，作者的發表權，即作者決定作品公之于眾的權利。對此，國家版權局專家已做出進一步的理解，即指對作者發表權的行使，任何人不能違背作者的意志，強行發表其作品，更不允許未經作者同意擅自發表作品，否則，均構成對發表權的侵犯 5。針對“作品公之于眾”的理解，也有學者論述，所謂公之于眾是指披露作品并使作品處于為公眾所知的狀態。至于公眾是否知曉或關注被發表的作品，則無關緊要6。對于發表權中“公眾”的內涵，學界也已經有了共識，即公眾是指作者以外的不特定多數人，而不是指作者將自己的作品提供給其親屬，親友或向某些專家請教7。筆者以為，上述三方面內容，是對正確理解我國著作權法意義上“發表權”特性的揭示，即作品的發表，要看：①是否符合作者的主觀意志。②是否針對作者以外的不特定多數人進行。③作品是否處于被作者以外不特定多數的社會公眾知曉的狀態。而同時，作者的發表權作為作者所享有的在著作人身權中處于首位的權利，作者如果在創作完成以后不發表作品，其著作人身權和著作財產權將無法實現，著作權將失去其任何意義，所以作者在行使發表權時，還必然表現兩方面特點：①發表權的一次使用性，即原則上作品一經全部公之于眾，發表權即耗盡。②與其他權利的共同使用性，即通常發表權不能單獨使用，它一旦行使必然是與出版、展示、表演等具體經濟權利共同行使的。因此，從此意義上，可以看出我國的著作權法意義上的“發表權”實際上是既帶有精神權利性質，又帶有經濟權利性質的一種特殊權利8。至于作品是以書籍的形式，刊物連載的形式，錄音制品的形式，還是網絡傳輸的形式，這均是行使發表權所采取的形式，這與發表權本身的特性或內涵是兩個問題。因此，對于任何一種作品，文字的、音樂的、美術的，只要其符合上述三個要件，而不管其采取的是書籍、光盤，還是網絡傳輸的形式，都不能影響作者享有對作品的發表權。
從國際公約以及世界各國的著作權法看，發表權并非所有國家的法律都予以承認和保護。《伯爾尼公約》第六條之（二）對著作人身權定義為：不受作者經濟權利的影響，甚至在經濟權利轉讓之后，作者仍有保留要求其作品作者身份的權利，并有權反對對其作品的任何有損其聲譽的歪曲、割裂或其他更改，或其他損害行為。很顯然，《伯爾尼公約》的定義揭示出著作人身權的實質是人身關系在著作權上的具體反映，它是獨立于著作財產權利而存在的，本身沒有直接的財產內容。有些國家雖然保護發表權，但也明文對該權利的行使（或他人代行使）進行限制。例如，多來尼加版權法第18條規定：作者享有發表權，署名權、修改權與收回權四項精神權利；而精神權利的保護期是無限的。該法第19條緊接著規定：作者一旦去世，精神權利中的發表權與收回權將不復存在，代為行使者只能行使權利，維護署名權與修改權。對于傳統上就承認“發表權”的國家法國和德國，往往不止于像我國著作權法那樣，僅確認作者有權決定作品是否公之于眾，而會更進一步有權決定首次公之于眾采取什么方式或形式。與以上兩類及國際公約相比，我國著作權法對“發表權”的保護顯然屬于中等保護水平9，這對促進我國文學、藝術及科學作品的傳播是非常有利的。
另一方面，從我國著作權法涉及“發表”一詞的相關條文看，發表的內涵已經等同于出版。例如，著作權法的第二十一條作品首次發表后“和”五十年內未發表的，以及第二十二之（一）至（十二），和其他條文表述中，無論從學界的理解還是實際的認定均將發表定位于作品借助一定的載體而出版、發行。“發表”與“出版”在版權領域之外是含義相同的兩個詞，或者僅僅是同一個詞，在版權領域之中，發表權與出版權的地位很相似10。那么，我國著作權法關于“發表權”的定義與法律條款中對于“發表”一詞的定義就是有區別的兩個概念。
因此，筆者認為，正確理解我國著作權法意義上作者“發表權”特性，應該把握以上三個層面的內容，以及行使發表權時表現出的兩個特點，從而把發表權與行使發表權時利用的形式區分開來，這對理解作者就其作品享有的精神權利尤其是面對數字技術帶來的網絡環境下作者著作權的全面保護是極其重要的。
四、網絡傳輸權具有發表權性質
如前所述，兩個版權條約及各國法律在確立作者享有網絡傳輸權的同時，幾乎無一例外地將其歸屬于著作權財產權的一種。即確立網絡傳輸行為為作品的使用方式之一，作品的網絡傳輸屬于著作權人的專有權利，他人不經授權許可，不得擅自將他人作品網上傳輸，否則，視為對著作權人財產權利的侵犯。但是，筆者以為，無論是從世界知識產權組織兩個版權條約的立法本意，還是各國因之而確立的網絡傳輸權內涵看，網絡傳輸權具有發表權的性質。
首先，所謂作品的網絡傳輸，就是依靠計算機技術把文本數值、圖形（單色或彩色的）圖像（含靜止的和活動的）和聲音等信息輸入計算機系統，并轉換成二進制數字組成編碼，以對它們進行組織、加工、儲存，然后采用數字技術加以傳送，并可以在需要時把這些數字化了的信息再還原成文本、數值、圖像、聲音等原來的信息形式的過程。
世界知識產權組織兩個版權條約中的“傳輸”，只包括“向公眾”的傳輸，即向不特定對象，對于諸如電子信箱的通信方式傳輸他人作品，不應屬于傳輸權控制范圍。至于通過Internet 在某一企業或單位的專用網絡內，向特定對象進行的傳輸，至少有一部分也應被排除在向“公眾”傳輸之外。11
所以，作者的網絡傳輸權就是指作者所享有的將自己創作的作品上載到互聯網服務器，或許可他人實施上述行為，供社會公眾通過互聯網選擇和獲得這些作品的權利。任何人不經授權許可，不得擅自將他人作品在網上傳輸。
其次，根據網絡傳輸的特點，著作權及相關權利人的網絡傳輸權符合傳統環境下“發表權”三個層面的特性和兩個方面的特點。
（1）、是否符合著作權及相關權利人的主觀意志。網絡環境下受版權保護的作品一般分為兩類，一類是傳統作品的數字化形式，包括通常所稱的已發表作品和未發表作品；第二類是直接以數字化形式創作的作品。這樣對于第一類作品，無論是已發表作品或是未發表作品（這里的發表等同于傳統意義上的“出版”），只要需要數字化后在互聯網上傳輸，就必須經過著作權及相關權利人的同意，否則就有遭遇侵權的可能。這點在兩個版權條約及我國的《著作權法》的相關規定上均有體現。對于第二類作品，針對著作權及相關權利人明知推定明知網絡的充分開放性和作品傳播范圍的不確定性，應視符合著作權及相關權利人的主觀意志。而且我國2000年12月21日施行的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條中“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬，著名出處的，不構成侵權。但網站轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權”的規定，也從另一個側面說明：對于“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品”，即第一類作品中的已發表作品和第二類作品，在著作權及相關權利人未進行特別聲明時，可視為作品在網上傳輸符合其主觀意志。
（2）、是否針對著作權及相關權利人以外的不特定多數人進行。筆者同意上述專家就網絡傳輸權中“公眾”的內涵是指不特定對象的觀點。這是因為網絡環境天然地具有開放性、全球性、無國界性，作品的傳輸不僅在因特網上是針對著作權及相關權利人以外的不特定多數人下，隨著網絡技術的進一步發展，即使作品在公司內部的局域網或公共布告欄，甚至是通過私人郵箱等方式傳輸，都有可能是針對不特定多數人進行的。
（3）、是否處于被公眾知曉的狀態。兩個版權條約中對“因特網傳輸”的規定，至少界定了以下重要問題：①適用和保護的客體為所有的文學藝術作品，包括計算機程序以及對資料庫內容的選擇或編排構成精神上的創作。②將其作品向公眾提供，接受者可以在不同的時間和地點接受，其含義為不管公眾是否接觸了該作品，只強調對公眾提供了作品，公眾有條件接觸作品，而這種條件又不屬接觸作品必須的網絡設備等硬件設備。③對傳播導致的終端產生的作品復制再進行向公眾傳輸，應取得著作權人的授權。12筆者認為，只要作品被數字化后在網上出現，就應該視為被公眾知曉的狀態。
五、結語
通過以上的分析，筆者認為，由于作品的網絡傳輸改變的只是作品的使用方式，而非產生新的作品，故作者就我國《著作權法》中第十條之（一）所規定的發表權，在網絡環境下也同樣享有，其具體的體現即為作者的網絡傳輸權。而且針對本文案件中提出的質疑，筆者還認為作品是否進行網絡傳輸，完全與作者的主觀意志有關，這一對作品的使用不能脫離作者享有的具有發表權性質的精神權利。數字化作品，它是在作者完成之后在數字化網上傳輸，它完全是作者的智力勞動成果，而作者享有精神權利的前提是他創造了作品，他的人格在作品中得到了體現，因此，無論技術發展到什么階段，作者的精神權利的保護都是不容忽視的。
*趙莉，女，上海大學知識產權學院2000級碩士研究生
1薛虹著：《因特網上的版權及有關權保護》 出自《知識產權文叢》（第一卷）
中國政法大學出版社， 1999年版
2鄭成思 著 《兩個新的版權條約初探》 出自《知識產權文叢》（第一卷）
中國政法大學出版社， 1999年版
3 蔣志培 著 《網絡環境下的知識產權保護》 http://www.chianaiprlaw.com.
4即發生于1999年9月18日的王蒙等六作家訴北京世紀互聯通訊有線公司著作權侵權糾紛一案。該案件在當時引起過廣泛的社會反響。北京市一中院經審理后認為，作品在互聯網上傳播，與著作權法意義上對作品的出版、發行等方式雖然不同，但本質上都是為了使作品向社會公眾傳播，作品的傳播方式不同，并不影響著作權人對其作品傳播的控制權。這一判決實際上運用了民事訴訟法第一百零八條以及著作權法第十一條、第四十五條規定中作品使用方式和侵權行為種類的“等”字。本案的處理雖然沒有提出“信息網絡傳播權”的概念，但其內容與實質卻與“信息網絡傳播權”契合。本案中，原告提出的停止侵權、公開致歉及賠償經濟損失等訴訟請求均得到相應的支持。
5 費安玲主編 《著作權案例教程》中國政法大學出版社，1999年版，P106。
6 劉春田 著 《知識產權法》 中國人民大學出版社，2000年版，P52。
7 李建國 編 《中華人民共和國著作權法釋義》 人民法院出版社，2001年版，P100。
8 鄭成思 著 《知識產權法》 法律出版社 1999年版 ，P374。
9 鄭成思 著 《知識產權法》 法律出版社 1999年版 ，P373。
10鄭成思 著 《知識產權法》 法律出版社 1999年版 ，P371。
11鄭成思 著 《兩個新的版權條約初探》，出自《知識產權文叢（第一卷）》
中國政法大學出版社，1999年版，P333。
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