[ 孫俊強 ]——(2011-3-26) / 已閱17753次
我們解決了上面兩個問題，接下來我們就要對設立中公司用工行為進行如下判斷：因設立中公司用工行為發生的爭議是不是勞動爭議。勞動爭議是指勞動關系當事人之間因勞動的權利與義務發生分歧而引起的爭議，又稱勞動糾紛。其中有的屬于既定權利的爭議，即因適用勞動法和勞動合同、集體合同的既定內容而發生的爭議；有的屬于要求新的權利而出現的爭議，是因制定或變更勞動條件而發生的爭議。2008年5月實施的《勞動爭議調解仲裁法》第2條對勞動爭議的范圍做了規定，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第7條對不屬于勞動爭議的范圍做了規定。因此，勞動爭議的范圍是：（1）、因確認勞動關系發生的爭議；（2）、因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議；（3）、因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議；（4）、因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議；（5）、因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議；（6）、法律、法規規定的其他勞動爭議。公司在設立過程中，發起人以設立中公司的名義招用勞動者，從事公司設立過程中的必要事項，以此來實現公司設立的目的。設立中公司用工行為是公司設立過程中的客觀需要，否則公司有可能設立失敗。在沒有證據證明勞動者和設立中公司之間的關系是勞務關系，我們只能將其認定為勞動關系，而不能因為設立中公司不是用人單位就否認設立中公司和勞動者之間的用工行為，不論其效力如何。我國《勞動合同法》規定，勞動關系的建立在于用人單位和勞動者是否存在用工行為，同時也規定勞動關系的效力由人民法院或者勞動仲裁部門認定。勞動者和設立中公司之間發生的爭議一般表現為勞動報酬和社會保險。所以，正如筆者前面論述的設立中公司的用工行為是一種違反勞動法的非正常用工，而且因設立中公司不具備勞動法上用人單位的主體資格而使雙方之間的勞動關系不確定，但是由于勞動關系的特殊性，保障勞動者勞動權實現，我們應該將設立中公司與勞動者因設立中公司用工行為發生的爭議納入勞動爭議的范圍，除非有證據證明雙方之間的關系是勞務關系。事實上，設立中公司和勞動著之間的勞動關系是因設立中公司的原因而無效。對于無效的勞動合同，我國勞動法是有規定的，根據我國勞動法的立法目的，因用人單位的原因，造成勞動合同無效的對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任,如果勞動者勞動者付出的勞動，那么用人單位一般參照同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬 。而且，我國的《工傷保險條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》規定了勞動者因為非法用工受到損害的可以享受工傷待遇。
我們已經清楚勞動者和設立中公司因設立中公司用工行為發生的爭議的法律性質，而且也找到了對勞動者權利救濟的正確途徑。應該說，在公司設立過程中，勞動者勞動權的實現有了保障，那么我們又將如何最大限度的保障勞動者勞動權實現的最大化？設立中公司既不具備《勞動法》的主體資格，又未具備可以承擔民事權利義務的主體資格，所以，設立中公司與勞動者之間的法律關系不能簡單的認定，而是應該依據相應事實進行認定。有人認為 ，設立中公司既不具備可以承擔勞動合同權利義務的主體資格，又不具備可以承擔民事合同權利義務的主體資格，因此，無論是仲裁還是訴訟處理階段，設立中公司均不屬于適格的當事人一方，也因此不存在設立中公司招用勞動者以及設立中公司和勞動者形成勞動或民事勞務關系的問題 ，而是應當審查出這個“虛擬”主體背后的“實際”主體來，審查出勞動者的實際招用方，如：發起人、投資人，并確認勞動者與實際招用方的關系，確定之間的權利義務。筆者同意該學者的觀點，他點出了在公司設立過程中從事與公司成立有關民事活動的真正主體——發起人。但是，勞動者與用人單位因用工行為發生的爭議的性質和爭議發生的時間不同，導致我們在具體處理這類爭議的方法是有區別的。勞動者與設立中公司因用工行為發生的爭議是勞務爭議，如果雙方的爭議發生在公司成立之后，由于設立中公司的用工行為是公司設立的必要行為，那么勞務爭議的當事人是勞動者和公司，由公司承擔民事責任；如果雙方的爭議發生在公司設立過程中，則勞務爭議的當事人是勞動者和發起人，由發起人承擔民事責任。如果依據相關事實，我們確定勞動者和設立中公司存在勞動關系，那么，我們也不能武斷地認為雙方的勞動關系是無效的。由于設立中公司的命運不同，因此設立中公司與勞動者之間的勞動關系的效力會發生變化。公司成立后，由于設立中公司的用工行為是公司設立的必要行為，設立中公司用工行為的法律責任當然由公司承擔，因此勞動者與設立中公司發生爭議并持續到公司成立后，則該爭議當事人是公司和勞動者，依據勞動法的規定，由公司承擔責任。在公司設立失敗或者在公司設立過程中，勞動者與設立中公司發生了爭議，則該爭議的當事人是勞動者和發起人。但是，由于發起人中既有自然人又有，企業組織。因此，在處理設
立中公司與勞動者發生的勞動爭議，并且該爭議發生在公司設立失敗或者公司設立過程中，我們應該謹慎處理。或許我們可以依據發起人的構成不同分別處理：（1）、當發起人全是自然人時，因為發起人不是用人單位，所以應當按照勞動法關于無效勞動合同的規定，由發起人依照勞動法的規定，向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金及其承擔損害賠償責任；（2）、當發起人是企業組織時，由于企業組織一般是勞動法上的用人單位，所以應當依據勞動法的規定，由發起人承擔勞動法上的責任；（3）、當發起人中，既有自然人又有企業組織時，由于發起人簽訂了發起協議，故實踐中參考合伙，由發起人承擔民事責任。因此，我們可以根據勞動者的意愿，由其選擇責任承擔人。
勞動關系與勞務關系是不同的法律關系，因此針對不同的法律，勞動法或者民事法律。而適用不同的法律，對于勞動者的權利保護是不同的。所以，在處理設立中公司與勞動者因設立中公司用工行為發生的爭議，區別勞動關系和勞務關系的重要性是必要的。設立中公司進行民事活動的實際主體是發起人而不是設立中的公司，而且設立中公司的命運是不同的，因此設立中公司的民事責任由誰承擔是個難題，幸運的是司法實踐部門和理論界還是找到了行之有效的解決方法。這樣，勞動者與設立中公司因其用工行為發生爭議時，勞動者可以找到適格的當事人，如果勞動者受到了損害，可以要求其承擔相應的民事責任。無論勞動者與設立中公司的法律關系如何，只要勞動者受到了損害，我們就要為勞動者尋找救濟途徑，維護其合法權益。如此，勞動者的權益有利保障。
四、結束語
我們知道，公司的成立需要一段時間，在發起人簽訂發起協議到公司登記全成立，在這段時間內，發起人必然要以設立中公司的名義進行一些與公司設立有關的必要民事活動，而設立中公司的用工行為是公司設立過程中的必要民事活動之一。與有限責任公司的設立程序相比，股份有限公司設立的程序復雜，持續時間長，因此筆者主要論述設立中股份公司的用工行為。
我國對企業組織的成立實行準則主義 ，即企業組織只有到登記機關進行登記領取營業執照，才能成立，具備相應的民事主體資格。勞動法對于用人單位的主體資格做了嚴格的規定，并不是任何民事主體能夠成為用人單位的。民事主體只有具備了勞動法上用人單位的實體條件并且履行相應的確認程序，方能成為用人單位。應該說，企業組織在成立之前不是勞動法上的用人單位，不能招用勞動者，從事用工行為。但是我國的基本國情導致我國勞動力市場上勞動力過剩，勞動者為了穩定的生活，尋找工作，就不可能注意用工主體的性質，所以，設立中的企業組織的用工行為成了可能。
事實上，出股份有限公司外，其他企業組織也可能在其成立前進行用工行為，實現企業組織的設立目的。對于勞動者與設立中企業組織因其用工行為發生的爭議，我們要尋找行之有效的解決方法。這就要求我們，一方面在勞動立法上有所創新和突破，將這類爭議早日納入勞動法；另一方
面，我們要在司法實踐中進行一些嘗試性的方法，充分保護勞動者的權益，如本文所論述的有關勞動者和設立中公司因其用工行為發生爭議的處理方法，當然我們也要借鑒國外先進的立法技術和解決方法。
參考文獻
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