[ 梅瑞琦 ]——(2003-1-24) / 已閱42543次
四、絕對無效與相對無效
按照傳統民法理論，任何人均得主張法律行為無效或對任何人均得主張法律行為無效的，稱為絕對無效。而僅得由特定人主張法律行為無效或僅得對特定人主張法律行為無效的，即法律行為在當事人之間無效而對善意第三人仍屬有效的，稱為相對無效。在無效的性質認定上，除非法律明文規定某些特定法律行為的無效不得對抗善意第三人，否則一旦法律行為具有無效原因的，該法律行為原則上屬絕對無效。［２３］由此可見，傳統理論關于絕對無效與相對無效的區分取決于以下二個方面的因素：第一，可以主張法律行為無效的主體為任何人或特定人；其次，法律是否有明文規定法律行為的無效得否對抗善意第三人。傳統理論關于絕對無效與相對無效的區分標準具有如下特點：無效在法律行為當事人之間的效力上并不因其為絕對無效或相對無效而有所不同，而在對于第三人的效力上則因其為絕對無效或相對無效而有所不同。
傳統理論認為區分絕對無效與相對無效的實益在于決定何人可以主張法律行為無效及法律行為的無效得否對抗善意第三人，這是絕對無效與相對無效的區分效果。但是，傳統理論將其作為區分絕對無效與相對無效的標準，似有顛倒因果關系的嫌疑。至于無效為絕對無效或相對無效，應為其法律性質的問題，而何人可主張無效及無效得否對抗善意第三人，則為無效的法律效果問題。而且，依傳統理論的區分標準，在法律行為絕對無效時，任何人都可主張該法律行為無效，在有些情況下將產生不當結果。無行為能力人所為的法律行為，依法律規定，應為無效。但是，在該法律行為有利于無行為能力人之時，若允許任何人主張其無效，顯然與法律保護無行為能力人的目的相違背。另外，依傳統理論的區分標準，在有些情況下將與物權的公示公信原則發生沖突。
由于傳統理論的不妥善，新近的觀點對傳統理論的區分標準提出了質疑，認為主張或訴請確認法律行為無效的主體，與法律行為絕對無效或相對無效無關，法律行為當事人是否得主張或訴請確認法律行為無效，應斟酌法規的規范目的，依具體情況不同而作適當合理的限制。并且認為法律行為絕對無效與相對無效的區別是無效在法律行為當事人內部的問題，與對第三人的效力無關，絕對無效與相對無效的區別與是否將其納入交易安全保護理論體系之一環無關。并進而提出應以法規范所保護利益的種類與性質作為絕對無效與相對無效的區分標準。［２４］依據此標準，法律行為的訂立直接違反公共利益，或違反法律所保護的當事人雙方的共同利益或不特定多數人的利益，或法律行為無效的原因存在于當事人雙方，而法律規定為無效的，該法律行為應為絕對無效；法律行為的訂立違反特定當事人的個別的特殊的利益而法律規定為無效的，該法律行為應為相對無效。依此觀點，絕對無效或相對無效的法律行為，究竟是否得對抗善意第三人，乃屬另一法律問題，不論法律是否訂得對抗善意第三人，應從私法上信賴保護原則與維護交易安全的觀點加以思考，與絕對無效或相對無效性質的認定無關。［２５］新近觀點提出的關于法律行為絕對無效與相對無效的新標準，克服了傳統理論的不足，從法律性質角度闡明兩者的區別，并且通過限制絕對無效的主張或訴請確認無效的主體，與法規范所保護的目的緊密結合，將得否對抗善意第三人的問題從絕對無效與相對無效中剝離出來，從而與物權公示公信原則相銜接，實為一有力學說。
在我國合同法理論中并不存在相對無效的概念，談到合同無效一般認為是指絕對無效。我國學者認為，在一般情況下，無效合同是絕對無效、當然無效，任何人都可以主張無效，法院也可以依職權審查，主動宣告無效。但這只是就無效合同的一般類型而言，即一般的合同無效都是因為違反了法律的強制性規定或公序良俗。但某些合同盡管具有違法性，但只是涉及特定第三人的利益，如果這種合同都認定為絕對的當然的無效，即允許任何第三人主張合同無效未必妥當。因為此種合同是否損害了第三人的利益，只有第三人知道，其他人未必了解，允許其它人主張合同無效，未必就符合第三人的利益和意志。因此，應區分合同的絕對無效與相對無效。［２６］此種觀點將損害第三人的利益為特定第三人的利益還是不特定人的利益即公共利益作為劃分絕對無效與相對無效的標準之一，認為某些合同雖具有違法性，但僅僅涉及特定第三人利益的，不應允許任何第三人主張合同無效，誠值贊同。但是，此種觀點同時又將主張或訴請確認法律行為無效的主體作為區分絕對無效與相對無效的標準，仍然帶有傳統理論的痕跡，這樣就不可避免的導致了絕對無效與相對無效區分上的混亂。
另外，此種觀點中值得討論的另一問題是，違反法律的強制性規定是否都為合同無效的原因。我國合同法第52條第5項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的，合同無效。當事人訂立的合同不得違反法律的強制性規定，也不得違反社會公共利益，是合同有效的應有之義。但是，合同內容違反了法律、行政法規的強制性規定，是否就意味著該合同即為無效合同？對此，我國有學者認為應解釋為“法律另有規定者除外”。［２７］如基于欺詐、脅迫、乘人之危而訂立的合同，雖也違反了法律、行政法規的強制性規定，但并非為無效合同，而依法應為可撤銷合同。此種觀點無疑是值得借鑒的，但是此種觀點的貫徹將導致當事人訂立的合同違反法律、行政法規的強制性規定，而法律又未有“另有規定”時都將適用無效合同的規定，如此做法，顯然值得商榷。我國臺灣學者史尚寬先生認為：“法律行為，違反強制或禁止之規定者無效，但其規定，并不以之為無效者，不在此限。何謂并不以之為無效，其意義有二。其一因法律本身有明文規定其他效力者，其二自法律規定之目的言之，惟對于違反者加以制裁，以防止其行為，非以之為無效者，此種規定，稱為取締的規定，與以否認法律上效力為目的之規定相對稱。”［２８］因此，當事人訂立的合同違反法律、行政法規的強制性規定，而法律又未有明文為另外規定的，應區別該合同違反的強制性規定為效力規定還是取締規定。前者著重違反行為的法律價值，以否認其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為之價值，以禁止其行為為目的。因此應探求強制性規定的目的決定其為效力規定或取締規定，而不可將違反強制性規定的法律行為都歸于無效。
關于法律行為絕對無效與相對無效的新近觀點于理有據，具有較強的說服力，實為一有力學說，本文采之。
在本案中，債務人Ｈ無償轉讓房屋與Ｗ1、Ｗ2的行為，債權人Ｊ等15人作為具有利害關系的第三人，可主張或訴請該行為無效，或者行使撤銷權使該行為歸于無效，但是該無效的效力不能對抗善意第三人。在本案中，第三人Ｌ明知該房已被法院扣押而仍為受讓，顯然不屬此處所稱之善意第三人，該法律行為的無效可對抗之。
五、關于無效法律行為之撤銷的問題
在本案中，債權人Ｊ等15人如能證明債務人Ｈ（Ｗ）與受讓人Ｗ1、Ｗ2間所為的無償轉讓財產的行為及與受讓人Ｌ間所為的低價轉讓財產的行為為通謀虛偽意思表示行為，就可依合同法第52條第3項“以合法形式掩蓋非法目的”主張或訴請該合同無效。同時，債務人Ｈ的該行為已經損害了債權人Ｊ等15人的合法有效的債權，使其債權有不能實現的危險，因此亦符合債權人撤銷權的行使要件。此時，債權人Ｊ等15人得否依據合同法第74條的規定行使撤銷權？這就涉及到無效法律行為得否撤銷的問題。
傳統民法理論認為，一項不存在的行為，根本無法再有對其為任何主張的可能，因法律行為既屬無效，則該行為觀念上已不存在，對不存在的虛無行為，何能再有加諸任何作為的可能性？因此，該理論認為已經構成無效合同的法律行為不得撤銷，而只能依照無效法律行為的規定來處理。“無效法律行為不得撤銷”的理論是建立在“法律上因果關系”基本理論之上，一個完全性法條，是由“構成要件”與“法律效果”組成的，如“表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示”為構成要件，“其意思表示無效”為法律效果。二者構成一完全性法條，即表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效。德國著名法學家Zitelmann認為：“此乃類推自然因果關系，由人類自創制法律上因果關系。”其后，德國著名民法學家V.Tuhr氏亦持相同見解。［２９］依從此種法律上因果關系的概念，可以導出一個實際推論，即一個法律效果不可能二次發生，或二次消滅。因此，絕無所謂“法律上雙重效果”的情形，無效法律行為不能再行撤銷。我國臺灣學者史尚寬先生亦認為：“債務人之行為自始無效或嗣后失其效力，債權人無行使撤銷權之余地。無效之行為不得為撤銷之標的，蓋無效之行為無撤銷之必要。”［３０］
在存在某項無效性事由，因而法律行為已屬無效的情況下，旨在產生無效性的撤銷看似多此一舉。盡管如此，Th.Kipp在一篇著名的論文（《論法律中的雙重效力》，載《Martitz紀念文集》，1911年，第211頁）中主張無效的意思表示也可撤銷，［３１］從而引發了德國民法上的法律上雙重效果之爭。其后，德國著名法學家Larenz亦持相同見解，認為將特定法律效果歸屬于特定構成要件乃是一種“適用命令”。當立法者制定某項法律，規定：“通謀虛偽而為意思表示者，其意思表示無效”，即在于命令此項法律效果應予適用。此種適用，不是一種事實上的主張，而是命令，因此不發生“對”或“錯”的問題，其衡量的標準不是真理，而是法律秩序的正當性：正義！［３２］因此，倘若同一法律實施具備構成二個構成要件，一為無效（通謀虛偽意思表示），一為可撤銷（詐害債權），應認為可以對無效法律行為進行撤銷。
但是，無效法律行為的撤銷，應探討其是否具有實益，倘無實益，則其爭論僅具理論上的趣味而已。本文結合本案，就本案適用法律上雙重效果有否實益進行說明。
假設在本案中，債務人Ｈ為避免債權人Ｊ等15人的強制執行，將其房屋的所有權虛偽贈與于其子Ｗ1、Ｗ2，Ｗ1、Ｗ2再擅自將該房屋讓售于第三人Ｌ，并即交付之。第三人Ｌ不知Ｈ與Ｗ1、Ｗ2間的通謀虛偽意思表示，但明知其詐害債權的情形。在此情形，依照贊成法律上雙重效果的觀點，由于第三人Ｌ僅知債務人Ｈ與受讓人Ｗ1、Ｗ2詐害債權的情形，而不知其通謀虛偽意思表示，若債權人Ｊ等15人主張合同無效，則Ｈ與Ｗ1、Ｗ2之間的贈與合同無效，但該無效法律行為不得對抗善意第三人Ｌ。因此此時為維護債權人Ｊ等15人的債權，賦予其以撤銷合同的權利具有實益，因為在撤銷原因上第三人Ｌ不具備善意的條件。但是，我們也可以從另一個角度來理解第三人取得權利的善意性，只要第三人僅僅在任何一個可能的、讓與人不享有權利的原因方面是非善意的，就可以否定其善意性了。依此觀點，在上述情形，第三人Ｌ雖然其并不知Ｈ與Ｗ1、Ｗ2之間的通謀虛偽意思表示，但其明知Ｈ與Ｗ1、Ｗ2詐害債權，因此，第三人Ｌ在取得權利上就是非善意的。這一善意要件的觀點，甚至可以用來在法律上雙重效果說無力解決的情況下，否定第三人取得權利。例如，第三人只是錯誤地認為債務人Ｈ與受讓人Ｗ1、Ｗ2之間轉讓財產的行為是詐害債權。［３３］因此，在上述情形，承認法律上雙重效果并無實益。
雖然法律上不允許對無效行為的撤銷，但在事實上并不排除當事人以何種訴由向法院起訴的選擇余地。當事人對兩者的選擇主要在于其在訴訟中的舉證責任。如果債權人有足夠證據證明債務人與受讓人通謀為虛偽意思表示，則可依據合同法第52條第3項的規定訴請該行為無效。反之，則債權人依合同法第74條提起撤銷之訴較為有利。
六、本案的當事人（代結論）
本案的審理法官認為本案涉及債權人撤銷權問題，但囿于當時我國立法并未確立明確的債權人撤銷權制度，因而適用無效合同的規定進行處理。通過上述分析，根據本案提供的事實，本文認為對本案適用債權人撤銷權制度較為可取。首先，由于合同法第52條第2項“惡意串通，損害國家、集體與第三人利益”中的“第三人利益”受無效合同的立法政策目的限制，應解釋為不特定人的利益即社會公共利益，因而本案無法適用該項的規定；其次，債權人若主張合同法第52條第3項的適用，則須證明債務人與受讓人間為通謀虛偽表示，就本案提供的事實而言，似乎難以證明此點；再次，債權人主張撤銷權在舉證責任上負擔較輕。而且，雖然法律上不允許對無效法律行為的撤銷，但任何無效法律行為在被證明為無效之前，都推定為有效，在訴訟中，即使為說明訴訟理由而引述的法律行為甚至可能（但是很難證明）是無效的，債權人仍然可以用撤銷來為自己辯護。因此，本文認為本案中債權人提起撤銷之訴應為法之所許，而且較利于債權人保護自己的權利。債權人基于合同法第74條的規定行使撤銷權之后，合同無效的法律效果不得對抗善意第三人。
在本案的審理中，審理法官將本案作為無效合同進行處理，較好地保護了債權人Ｊ等15人的權利，在當時我國缺乏明確的債權人撤銷權制度之時，如此做法并無疑義。但是，審理法官將Ｌ作為本案的第三人的做法缺乏其合理性。債權人Ｊ等15人向法院訴請債務人Ｈ（W）的處分行為無效之時，本案實際上存在兩個訴訟關系，一為債權人Ｊ等15人（原告）訴被告Ｈ（債務人）、Ｗ1、Ｗ2（受讓人），在此訴中，轉得人Ｌ為與本案判決具有利害關系的第三人；一為債權人Ｊ等15人（原告）訴被告Ｈ（債務人）、Ｌ（受讓人），在此訴中，受讓人Ｌ為被告。因此，本案中的Ｌ并不能一律作為第三人處理，而應區別各個訴的不同具體情況決定其為被告還是無獨立請求權的第三人。
本案的審理實際上暗含了債權人撤銷權制度理論的運用，而且如前所述，本文認為在我國目前的法律框架下，對于本案適用債權人撤銷權制度更為合理。但在撤銷之訴中，如何確定被告實為理論與實務上的一大問題，［３４］我國臺灣學者對此論述較多，然常為我國大陸學者所忽視。一般認為，撤銷之訴的被告取決于撤銷權的性質。關于撤銷權的性質，學界存有不同認識，主要有債權說、形成權說與折衷說。如采債權說，應以受益人與轉得人為被告；如采形成權說，在債務人為單獨行為時，以債務人為被告，在債務人為契約行為時，則以債務人與受益人為被告；如采折衷說，則取決于訴的目的，如債權人僅僅主張撤銷的，其被告與形成權說同，如兼請求返還利益的，則應并以受益人或轉得人為被告。本文采形成權說，認為將轉得人列為被告并不合適，就本案而言，第三人Ｌ在訴訟中具有兩種不同的身份，在債務人Ｈ為有償行為時，其為受讓人，在債權人Ｊ等15人提起撤銷債務人Ｈ與受讓人Ｌ的訴訟中，應將其列為被告；而在債務人Ｈ為無償行為時，其為轉得人，在債權人Ｊ等15人提起撤銷債務人Ｈ與受讓人Ｗ1、Ｗ2間贈與行為的訴訟中，應將其列為無獨立請求權的第三人。債權人行使撤銷權之后，可基于法院的有效判決，申請強制執行受讓人Ｌ或轉得人Ｌ的讓得財產，將該財產返還于債務人Ｈ。
* 作者簡介：梅瑞琦，武漢大學法學院2001級碩士研究生，主要研究方向：民商法，430072
注：
［１］《人民法院案例選—民事卷》（上），中國法制出版社，2000年版，第664—669頁。
［２］ 熊谞龍：《撤銷權與合同無效制度的選擇適用問題研究》，載《判解研究》，2001年第4輯，人民法院出版社，2002年版，第169頁。
［３］ 王利明：《關于無效合同確認的若干問題》，載《法制與社會發展》，2002年第5期。
［４］ 王利明：《撤銷權的若干問題探討》，載《民商法研究》（第三輯），法律出版社，2001年版，第653頁。
［５］ 歐陽經宇：《民法債編通則實用》，漢林出版社，1977年版，第233-234頁。
［６］ 彭松江：《債權人撤銷權之理論與實務》，載《法令月刊》第五十三卷第四期。
［７］ 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社，2000年版，第501頁。
［８］ 關于撤銷權行使之后的法律效果，究為絕對無效還是相對無效的爭論介紹與評析，詳細內容請參見史尚寬：同注［7］，第498-501頁。需要注意的是，撤銷權行使的法律效果中絕對無效或相對無效，與合同無效中絕對無效或相對無效并非同一概念。
［９］ 關于債權人撤銷權的性質，學界存有較大的爭議，主要有債權說、形成權說、折衷說。其中折衷說又可分為三種：（1）撤銷權請求權等同說，（2）以請求權為主撤銷權為從說，（3）以撤銷權為主請求權為從說。債權說為德國、瑞士民法通說；形成權說，為日本、德國、臺灣部分學者所采，持形成權說的我國臺灣學者有劉清波（《民法概論》，第283頁）、黃立（《民法債編總論》，第483頁）；折衷說為法國民法通說，日本、臺灣學者亦多持此說，采折衷說的我國臺灣學者有張龍文（《民法債權實務研究》，第26頁）、史尚寬（《債法總論》，第479頁）、錢國成（《民事判決評釋選集》，第43頁）、歐陽經宇（《民法債編通則》，第231頁）。形成權說與折衷說在實務上各有判決作為其支持，但隨著臺灣的修訂民法，增訂了民法第244條第4項的規定：“債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，并得聲請命受益人或轉得人回復原狀。”在撤銷權性質的問題上，折衷說日漸處于優勢地位。我國大陸學者一般亦采折衷說。但本文仍持形成權說。
［１０］ 史尚寬：同注［7］，第501頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社，2002年版，第495頁。
［１１］ 王利明：同注［4］，第654頁。
［１２］余延滿：《合同法原論》，武漢大學出版社，1999年版，第213、215頁。
［１３］ 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年版，第380頁。
［１４］ 余延滿：同注［12］，第213、215頁。
［１５］ 王利民、崔建遠：《合同法新論·總則》，中國政法大學出版社，2000年版，第276頁。
［１６］熊谞龍：同注［2］，第174頁。
［１７］ 參見黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社，2002年版，第434頁。
［１８］ 鄭玉波：《民法總則》，臺灣1982年版，第321頁。
［１９］ 我國《民法通則》第58條規定，無民事行為能力人進行的法律行為無效。按照臺灣學者通說之見解，無行為能力人的意思表示無效之規定，在于違反私法自治、意思自由原則，其目的似乎亦同時在于維護公益。參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區別》，載《臺大法學論叢》第二十七卷第四期，第183頁。
［２０］ 參見陳忠五：同注［19］，第182-183頁。
［２１］ 陳忠五：同注［19］，第198頁。
［２２］ 目的性限縮，指以法律條文的文義應涵蓋某一案型，但以立法目的本不應包含此案型，系由于立法者的疏忽而為將其排除在外，于是為貫徹規范意旨，將該案型排除在該法律條文適用范圍之外。其與限縮解釋的區別在于：限縮程度是否已損及文義的核心，如已損及文義的核心，則它便是目的性限縮；如未損及，則它仍然是限縮解釋。只是這個界限，并不一直很清楚。參見梁慧星：《民商法論叢》，第１卷，法律出版社，1994年版，第27頁；黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社，2001年版，第397頁。
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