[ 張成立 ]——(2003-1-24) / 已閱35291次
論商業秘密的民法保護
內容提要：民法保護是商業秘密法律保護的重要一環，對于保護商業秘密權利人的合法權益，維護正常的市場競爭環境，具有十分重要的作用。在民法保護中，應當準確界定商業秘密的權利歸屬，合理劃分侵權訴訟的舉證責任，依法判定侵權人應當承擔的民事責任。本文力圖在商業秘密的權利歸屬，舉證責任等問題上提出個人的見解。
關鍵詞：商業秘密 權利歸屬 民事侵權行為
舉證責任 民事責任
商業秘密（Trade secret）作為知識產權的重要組成部分，其法律保護已愈來愈引起人們的重視，尤其是民法保護。充分運用民事法律武器保護商業秘密權利人的合法權益，維護社會正常的經濟秩序，已成為全社會的呼聲。不僅如此，加強商業秘密的民法保護還是參與國際競爭的需要。中國加入WTO，必須承諾遵守《與貿易有關的知識產權協議》（Trips），按照該協議的要求給予商業秘密全面的法律保護。
一、商業秘密民法保護的必要性
商業秘密本質上是一種具有經濟價值的“未公開信息”，盡管世界各國對其理解有所不同，但依法加強商業秘密的保護，已經成為共識。
（一）加強商業秘密民法保護，是維護商業秘密權利人合法權益的需要
商業秘密可以為權利人帶來一定的、有時是巨大的經濟利益。一些不法分子為獲一已之利，采取各種手段，侵犯他人的商業秘密，有時給商業秘密權利人造成重大損失。據美國《新聞周刊》公布的統計數字，美國每年因商業情報泄露造成的損失高達數十億美元。據法國某雜志報道，法國僅1992年因商業秘密泄露造成的損失就超過100億法郎。①要克服上述問題，必須加強商業秘密的民法保護。它不僅可以通過民事賠償的方式有效彌補權利人的經濟損失，而且可以通過責令停止侵害等民事手段及時制止侵權行為的發生，從而最大限度地維護商業秘密權利人的合法權益。
（二）加強商業秘密民法保護，是維護正常的市場競爭秩序的需要
商業秘密民事侵權行為，不僅損害商業秘密權利人的經濟利益，而且破壞正常的市場競爭秩序。加強商業秘密的民法保護，有助于打擊擾亂市場秩序的不良行為，有助于樹立公平、誠實、信用的市場經營理念。它可以使民法的基本原則與市場經濟的內在要求有機結合起來，逐步構建和鞏固良好的市場秩序。
（三）加強商業秘密民法保護，是參與世界經濟一體化的需要
目前，世界上越來越多的國家重視商業秘密的民法保護。就WTO成員國而言，遵循《與貿易有關的知識產權協議》，運用民事法律手段保護商業秘密，是必須履行的基本義務。中國要加入WTO，就應當遵循國際慣例和WTO的要求，加強商業秘密民法保護。只有如此，才能促進對外交流與合作，才能最大限度保護中外商業秘密權利人的利益。
（四）加強商業秘密民法保護，是提高商業秘密法律保護整體效果的需要。
在現實生活中，商業秘密侵權行為以民事侵權最為常見，運用民事法律武器制裁侵權行為，給權利人以多種形式的民事法律救濟，就十分自然地成為人們最常用的法律保護方法。民法保護成為商業秘密法律保護眾多形式中最基本、最主要的形式。加強和民法保護，意味著抓住了商業秘密保護的根本和關鍵，有助于提高商業秘密保護的整體效果。
二、商業秘密的法律特征及其權利歸屬
（一）商業秘密及其法律特征
關于商業秘密的內涵，世界各國有著各種不同的解釋。世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》（Trips），將其稱為“未公開信息”。美國《不正當競爭重述》，將其定義為“能被應用于商業活動或者其他事業中，并具有提供現實或潛在的經濟優勢的足夠的價值和秘密性的任何信息。”②日本《不正當競爭防止法》將其定義為“對于商業活動有用的產品制造方法，市場行銷策略或其他技術或企業信息，這些信息必須以秘密方式保守并且不易為一般公眾所知。”③我國《刑法》、《反不正當競爭法》將其定義為“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性，并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。
盡管世界各國對商業秘密內涵的表述不盡相同，但在商業秘密的本質特征上，卻基本一致：秘密性、價值性，創新性是商業秘密的三大法律特征。“秘密性”是指做為商業秘密的信息必須處于秘密狀態，且權利人對該信息采取了保密措施。信息處于“秘密狀態”是商業秘密的基本要求，采取保密措施是秘密性的重要保障。“價值性”是指做為商業秘密的信息能為權利人帶來現實的或潛在的經濟利益，具有一定的經濟價值。這里的經濟價值既包括經濟收益，也包括市場競爭優勢。價值性內涵著實用性，某一信息必須能夠用于制造或使用，具有確定的應用性，它才具有價值性。“創新性”是指做為商業秘密的信息未被公眾了解或沒有進入公共領域，具有一定的創造性和新穎性。它要求該信息具有一定程度的難知性和非顯而易見性。
（二）商業秘密的權利歸屬
商業秘密的權利歸屬即商業秘密歸誰所有、使用，產生的收益如何分配。我國現行法律尚沒有對此做出明確規定，但可以參照專利法、合同法關于技術成果權利歸屬的規定，確定商業秘密的權利歸屬。
1、職務性商業秘密權屬于單位。職務性商業秘密是職工在執行職務期間開發的商業秘密，它需要單位投入大量的人力、物力、財力，凝聚著單位的科學決策、集體智慧、長期的經驗積累等。盡管從事商業秘密開發的職工付出了大量的智力勞動，但單位已為此付出了相應的勞動報酬。因此，職務性商業秘密權應屬于單位。
2、非職務性商業秘密權屬于個人。該類商業秘密是職工個人在本職工作之外，利用自己的專業知識和物質條件創造出來的，與職工職務無關，應屬于職工個人所有。
3、職工利用單位的條件或經驗，在本職工作之外開發的商業秘密，原則上歸職工個人所有。單位在支付合理報酬的前提下，有優先使用該商業秘密的權利。如果單位與職工在商業秘密權利歸屬問題上另有約定，應當按照約定執行。
4、委托開發的商業秘密權屬，依雙方簽訂的協議而定，協議沒有約定的，歸受委托方所有。該類商業秘密依據委托開發協議而產生，委托方把需要解決的技術問題或經營問題交給受委托方進行開發，委托方支付相應的費用。它本質上是一個合同問題，有關權屬約定的合同應優先適用。沒有權屬約定或約定不明的，商業秘密歸受委托方所有，委托方有權使用該商業秘密。
5、數人共同開發的商業秘密歸開發人共有。該類商業秘密本質上屬于共有財產，但與一般共有財產相比，它難以分割。共有人對其只宜共同共有，難以按份共有，因此，應當約定收益分配辦法。事先有約定的，按照約定使用、收益；沒有約定的，任何一方均有權使用該商業秘密，收益歸使用方。但是，如果處分該商業秘密，必須經共有人一致同意，所得收益由共有人分享。
三、商業秘密民事侵權行為及民事責任
（一）商業秘密民事侵權行為及其認定
商業秘密民事侵權行為是指行為人通過不正當手段，非法獲取、披露、使用或允許他人使用權利人的商業秘密，侵犯權利人合法民事權益的行為。主要有以下幾種：
1、不正當獲取商業秘密。即行為人采取不正當手段直接獲得權利人的商業秘密。行為人往往采取盜竊、利誘、脅迫、假合作、假交流等手段，有的采取重金收買的方法，有的甚至派出“工業間諜”長期臥底。
2、濫用不正當獲取的商業秘密。行為人獲取商業秘密后往往是自己使用，投入到生產、經營之中。有時也會出現行為人受利益驅動，允許第三人使用商業秘密。也存在行為人為削弱商業秘密權利人的競爭優勢，披露、擴散該商業秘密。
3、濫用合法掌握的商業秘密。這里的行為人是特定的合法掌握他人商業秘密的人，包括權利人的職工、與權利人有業務關系的單位和個人。行為人違反保密約定或規定，向他人披露、擴散權利人的商業秘密，或擅自使用該商業秘密，或允許他人使用該商業秘密。
4、第三人間接侵犯商業秘密。即第三人明知或應知行為人侵犯商業秘密的行為，卻依然接受、獲取該商業秘密，加以使用、披露或擴散。第三人由于實施了上述行為，就成為新的侵權人，只不過其侵權方式為間接而已。
在司法實踐中，如何認定商業秘密侵權行為一直是一大難題。一般來講，認定侵權所需證據的提供，應當遵循“誰主張、誰舉證”的原則。但是，在商業秘密侵權案件中，由于商業秘密自身的秘密特性，必須堅持“誰主張、誰舉證”和“舉證責任倒置”相結合的原則。④請求保護其商業秘密的權利人應提供證據證明：該商業秘密的合法來源；已采取的保護與法和保密措施；侵權人使用的信息與該商業秘密相同或相似；侵權人有獲取該商業秘密的條件；權利人因侵權所受損失。這就是“誰主張、誰舉證”。被控告的侵權人必須提供證據證明：其所使用的信息是合法獲得或者合法使用的；其所使用或披露的有關信息與權利人的商業秘密既不相同也不相似。這就是“舉證責任倒置”。被控告的侵權人不能提供或拒不提供證據的，司法機關可以根據權利人提供的有關證據，認定被控侵權人有侵權行為。
（二）侵犯商業秘密的民事責任
侵犯商業秘密的民事責任是基于侵權人實施了侵犯商業秘密的行為。該責任的構成應當同時具備以下四個要件：
1、行為人實施了侵犯商業秘密的行為。這是行為人承擔民事責任的前提。如果行為人沒有實施前述幾類侵犯商業秘密的行為，則行為人就不應當承擔侵犯商業秘密的民事責任。
2、行為人給商業秘密權利人造成了損害。這種損害可以是物質的，也可以是非物質的；既包括權利人經濟利益的減少，競爭優勢的削弱或喪失，又包括權利人名譽、榮譽、商譽的受損。
3、侵權行為與損害事實之間有因果關系。侵犯商業秘密行為的存在并不必然地導致民事責任的承擔。只有權利人受到的損害是由行為人的侵權行為造成，二者之間存在內在的、必然的聯系，行為人才需承擔民事責任。
4、行為人主觀上有過錯。侵犯商業秘密民事責任的歸責原則是過錯責任原則，主觀過錯是行為人承擔民事責任的實質要件。該過錯既包括故意，也包括過失。無過錯則不承擔民事責任。
侵犯商業秘密民事責任的承擔方式，主要有停止侵害、排除妨害、賠償損失、支付違約金、恢復名譽、榮譽等。其中，司法實踐中最常用的是賠償損失和支付違約金。在賠償損失方面，我國法律堅持“賠償直接損失原則”，權利人的間接損失一般不予賠償。《反不正當競爭法》第二十二條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損失的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”根據這一規定，侵犯商業秘密民事賠償額的確定應根據實際情況而定：受到侵害的權利人的損失可以計算的，賠償額即為該損失額；損失額難以計算的，賠償額為行為人在侵權期間因侵權所獲利潤；損失額和利潤均難以計算的，應堅持客觀、公平、合理的原則，參照同類經營者、同類信息的平均獲利情況，實事求是地確定賠償數額。同時，商業秘密侵權人還應當承擔被侵害的權利人因調查其侵犯商業秘密行為所支付的合理費用。違約金的適用以當事人之間存在合同關系為前提，如果一方違反了合同中的保密條款，應根據合同約定或法律規定承擔違約責任。當事人之間的合同主要包括技術開發合同、技術轉讓合同以及勞動合同。違約金的數額依當事人在合同中的約定而定，合同未約定或約定不明的，依照法律規定。
[參考文獻]
①參見《經濟與法》1994年第2期。
②劉春田 主編《知識產權法》，中國人民大學出版社，第334頁。
③趙秉志 主編《侵犯知識產權犯罪研究》，中國方正出版社，1999年版第255頁。
④黃勤南 主編《知識產權法》，法律出版社，2000年版第410頁。
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