[ 儲濤 ]——(2011-4-25) / 已閱29352次
在商標使用中，應注意下列問題：首先，注冊商標專用權人應當注意保存使用證據。根據《商標法》和《商標法實施條例》的有關規定，無正當理由連續三年停止使用的，任何人可以向商標局申請撤銷。實踐中常常出現有些注冊人雖然有使用行為，可由于不重視保存原始資料，無法提交使用的證據，結果導致商標專用權喪失。此外，在涉外注冊過程中有些國家要求提供使用的證據，在同一日申請出的商標的，授予先使用的一方，故保存使用商標的證據是非常重要的。其次，使用過程中不能改變注冊商標的樣式。根據《商標法》的規定，自行改變注冊商標的文字、圖形或其組合的，不能被視為是使用注冊商標，且有可能導致注冊商標有被撤銷。故在使用注冊商標時，一般僅限于按比例放大或縮小，但如果以僅改變商標的一些部分而不改變商標注冊顯著特點的形式，雖然使用的商標與原注冊的商標不完全一樣，但保留了原注冊商標的主要特點，可視為使用，一般盡量不要改變注冊商標。再次，商標注冊人在單件商標上同時使用多個商標的問題。注冊人可以在核定的商品或服務上同時使用多個注冊商標，但應注意標明注冊標記，并將每個注冊商標分開，各自獨立，不得重疊在一起產生新的視覺效果，否則不視為使用該多個注冊商標。最后，商標權利人發生變更的，應及時到商標局辦理變更手續，根據《商標法》的有關規定，注冊人名稱或地址變更的，應當向國家商標局辦理變更手續，否則屬于違法行為，將受到行政處罰。
5、申請馳名商標認定
所謂馳名商標是指，在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。商標的知名度反映了背后的企業技術、產品質量、競爭狀態、發展前景、綜合實力等情況，馳名商標，著名商標是企業參與競爭的有力武器，是帶領企業開拓市場的加速器。馳名商標除其本身所代表的產品或服務的知名度、信譽、質量及獨特的品牌價值等強大的無形價值外，相對于普通商標，《商標法》給予超過其原有注冊類別之外跨領域保護，并且跨地域給予保護，同時，馳名商標在企業名稱登記過程中也可以得到保護，而不被注冊為企業名稱中的字號。馳名商標是每個注冊商標的最高榮譽，是每個商標權利人夢寐以求達到的。馳名商標認定可以有國家商標局、商標評審委員會（商標注冊復審程序中認定）及司法機關（商標侵權認定，人民法院對于商標馳名的認定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文；以調解方式審結的，在調解書中對商標馳名的事實不予認定。
是否為馳名商標是以商標對應的產品或服務為前提的，沒有好的產品或服務，馳名無從談起。根據《商標法》、《馳名商標認定工作細則》認定馳名商標應當根據《商標法》第十四條的規定，考慮下列各項因素，但并不以該商標必須滿足下列全部因素為前提：（一）相關公眾對該商標的知曉程度；（二） 該商標使用的持續時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五） 該商標馳名的其他因素（新聞報道或商標負面新聞而知名，不屬于馳名商標認定的馳名）。當事人申請馳名商標認定是，可以從以下幾方面提供證據證明，其商標已屬馳名：（一）使用該商標的商品的市場份額、銷售區域、利稅等；（二）該商標的持續使用時間；（三）該商標的宣傳或者促銷活動的方式、持續時間、程度、資金投入和地域范圍；（四）該商標曾被作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標享有的市場聲譽；（六）證明該商標已屬馳名的其他事實。其中，商標使用的時間、范圍、方式等，包括其核準注冊前持續使用的情形，即商標注冊前的情況也可以作為認定馳名的依據，但這主要針對的是老字號商標。對于商標使用時間長短、行業排名、市場調查報告、市場價值評估報告、是否曾被認定為著名商標等證據，認定機構應當結合認定商標馳名的其他證據，客觀、全面地進行審查。企業馳名商標戰略，應當從選定商標起，就圍繞以上方面開展工作，并注重對相關證據材料的保存，局不能等到提起商標馳名認定時才去收集證據。
6、廣告用語注冊商標保護的相關問題。
大多數廣告語僅僅是企業宣傳時一種語言溝通方式，企業可能用很多廣告語去宣傳一個產品，但是，有特色的廣告語能為企業樹立良好的形象，同時也能為其打開銷路，但很多廣告語被多個廠家重復使用（例如，碧生源減肥茶的廣告詞被其他減肥茶使用），如果能將這些廣告語申請注冊商標保護，無疑是對廣告用語給予最有力專用保護。有些廣告構思別致，具有獨創性，具有獨創性，有企業獨家使用，還有些進行了大量宣傳，在社會公眾中享有較高的知名度，客觀上起到了識別商品來源的作用，其起到了商標的作用，由此產生了對其予以法律保護的必要性與合理性。用商標法保護廣告語的做法，在我國也有多個案例，比如“蓬蓬香”，“好食再”、“非喝不渴”等都已經被核準為注冊商標。一個廣告語要成為商標，受商標法的保護，必須滿足商標的基本條件，即該廣告語具有顯著性，便于識別。一般認為，滿足下列條件之一的廣告語，具有顯著性，可以注冊為商標：其一，該廣告語為申請人所獨創，并非常見的廣告宣傳用語；其二，在管高于中包含申請人已經注冊的商標，整體具有顯著特征；其三，該廣告語經長期使用、廣泛使用與宣傳，已經起到商標識別作用。
7、注冊商標的品牌維護
第一，需要產品或服務質量的保證，企業信譽的保障。商標的品牌價值一般都是通過產品或服務的質量、企業的信譽等經過長期的積累而沉淀下來的，故而商標價值的維護，離不開產品或服務質量的保證，更離不開企業的信譽的保障，故商標品牌價值的維護，首當其沖的是產品或服務的質量保證，企業信譽的保障，這是基礎，沒有基礎保障，其他都是空中樓閣。這里的企業信譽包括產品的售后服務，服務的理念，也包括企業的社會責任感。
第二，慎重的進行商標許可使用。雖然商標許可，可以為企業直接帶來經濟利益（許可費），并增強商標的知名度，但商標許可是把雙刃劍，許可的對象越多，管理的難度就越大，一旦被許可人的產品或服務出現質量問題，必將影響到商標的價值，故在注冊商標許可中，一定要謹慎的選擇被許可人，有必要對被許可人產品的生產環節及服務過程進行全程監控，保障產品及服務的質量，避免因質量問題給注冊商標帶來負面影響。一般來說，注冊商標的許可，僅限于商標權利人名下的子公司或代理商。
第三，必要的廣告投入。廣告宣傳是擴大商標知名度最直接的方式，廣告宣傳前面已經分析，在此不再贅述。
第四，商標維權，任重道遠。任何商標一旦馳名或知名度達到一定程度后，都不可避免的被他人冒用，而假冒注冊商標不僅會導致權利人產品或服務市場占有率下降（假冒產品一般在價格上都比正宗產品的價格要低得多），同時，由于假冒產品的質量低劣、粗糙，這會給正宗產品致命的打擊，致使商標的品牌價值大大下降。假冒商品的生產銷售環節至少包括假冒產品的生產者→物流單位（根據生產單位的指令向一級批發商發貨）→一級批批發商（從假冒廠家進貨后只針對，只對下面的批發商批發，無需具體的門面，僅需要倉庫即可，下面的經銷商只能通過渠道聯系大的批發商）→物流單位（根據一級批發商的指令向下級批發商發貨，這里的物流單位大多數都是個體數或個人）→批發商（個體戶形式出現）→零售商→消費者。只有打掉假冒產品的生產和或一級代理商才能徹底根治商標假冒，但是他們都隱藏的極深，即便是假冒產品的銷售者，大多數都無法準確掌握窩點的地址，也僅僅，故而很多打假工作也僅僅停留在零售者及其上一級代理商，無法深入。要查出生產者或一級代理商要花費大量的人力、物力和財力。一般來說打假除需要企業的多部分之間的配合外，還需要打假公司（負責跟蹤調查）、律師事務所進行緊密的配合，并需要工商等行政部門進行協助。遺憾的是，現在很多企業都不太愿意支付現金成本（前期費用由律師事務所、調查公司全部承擔，待維權成功侵權者賠償后在按賠償數額的一定比例向律師事務所、調查公司支付報酬，這種方式的優點是企業成本少，但缺陷也顯而易見），律師事務所及調查單位的積極性也大為降低。“華倫天奴”退出中國市場（被人們笑稱“李鬼趕走李逵”），就是因為沒有重視品牌維護，對假冒產品幾乎是不聞不問，以至于假冒產品有數百種，消費者根本就不知道到底哪家是真正的華倫天奴品牌。
第五，統一管理。一般來說一個主打注冊商標都會有很多的聯合商標和防御商標，這些注冊商標的管理是一項統一的工作，而不能有不同的人分別去管理，如果注冊商標的權利人不是同一個主體，則將來的商標的品牌推廣、市場許可、維權等都不能統一管理。“華倫天奴”退出中國市場雖然是其沒有重視打假而造成李鬼太多，但其根本原因是華倫天奴品牌被三個不同的家族使用和延伸，無法統一管理，在品牌維護過程中都指望其他家族而造成的，如果統歸一個主體管理或三個家族能齊心協力，也不至于被李鬼趕走。中國的九頭鳥注冊商標在品牌管理過程中，也因家族成員不能統一而大大損害了品牌的價值。
（三）專利戰略的具體實施
1、對所要突破的領域做必要的技術現狀檢索
第一，技術現狀檢索的首要目的是了解現有技術的發展現狀，是制定適合自己的技術研發計劃的必要前提。大多數企業的技術人員其知識的獲取除在學校學習獲得外就是來自在本企業工作過程中獲取的技術知識，其知識面不是很完善，其最熟悉的是自己公司的技術現狀，對直接競爭對手的技術可能比較熟悉，但對整個行業的技術現狀并不準確了解，盲目的指定研發計劃，極有可能投入大量的人力物力，得出結果時卻發現早已被其他人突破，已經是現有技術。技術文獻特別是專利文獻是一種兼具技術、法律、經濟豐富信息的在國際市場廣泛交流的文獻。專利文獻具有質量可靠、內容廣泛詳盡、報道迅速的特點。專利文獻以其非常規范、嚴格的形式，匯集了人類幾百年來最完整、最重要、最有經濟技術和法律意義的成千上萬的信息。它反映著過去，今日的技術，而且預示著明天的技術發展的趨勢。根據世界知識產權組織的研究，全世界最新的發明創造信息有90--95%都是首先通過專利文獻反映出來的。通過對現有技術檢索（主要是專利檢索、技術文獻檢索）可以準確的了解整個行業的技術發展現狀，避免重復創造，據有關統計，在應用技術的研究中充分利用專利文獻信息可以達到減少創新時間的90%,降低成本75%，節約研究開發費用60%,還可以減少風險60%的效果。正如愛因斯坦說過的，“我之所以有這樣的成就，是因為我站在巨人的肩膀上”，創新的第一步就是充分學習利用前人的成果。
第二，技術現狀檢索是了解競爭對手的最有效的手段。凡是有專利戰略意識的企業，都會將自己的技術創新及時申請專利，以獲得專利保護，故專利檢索可以直接了解競爭對手的技術創新現狀、專利布局。雖然有些企業將某些技術創新作為技術秘密保護，但在科技高速發展的今天，今天的技術秘密明天就可能成為現有技術，故專利檢索頁很可能發現競爭對手的技術秘密的具體內容，即便不能發現，也可以找到替代競爭對手技術秘密的技術方案，擊垮競爭對手。
第三，技術檢索是改進生產工藝，生產新產品的有效方式。雖然申請專利的技術，未經權利人許可不能使用，其保護期長達10年或20年，但是，專利保護的前提是專利權人繳納專利費用，我國大部分專利，特別是高校申報的專利，很多因沒有繳納年費，而變成公共技術，使用這些被終止的專利技術不構成侵權。有些授權的專利，因為不符合授權條件而被無效或可以被無效掉的專利技術，也成為公共技術，可以免費使用，這樣大大減少了研發成本，加快了企業技術更新。
第四，專利檢索可以有效的避免專利侵權的發生。根據《專利法》的有關規定，除專利法另有規定外，未經發明或實用新型專利權人的許可，不得實施其專利，即不得以生產經營目的制造、使用、銷售、進口其專利產品，或使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照專利方法直接獲得的產品；未經外觀設計專利權人許可，不得以生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口氣外觀設計專利產品。很顯然，專利侵權不以行為明知為前提，而是以有實施行為為充分必要條件。在專利檢索過程中將企業所實施的技術與專利技術對比，可以及時發現自己所實施的技術是否涉嫌專利侵權，一旦發現應盡早采取措施，避免陷于專利侵權糾紛中。需要注意的是，判斷被控侵權技術方案是否落入專利權保護范圍時，是以被控侵權技術方案的技術特征與專利權要求記載的全部技術特征對比，如果被控侵權技術方案缺少專利權利要求記載的一個或一個以上的技術特征，或者被控侵權技術方案有一個或一個以上的技術特征與專利權利要求記載的響應技術特征不相同也不等同，被控技術方案就沒有落入專利權的保護范圍，就不構成專利侵權。
2、制定符合企業發展的具體的技術研發計劃
企業研發計劃首先要選定研發的技術領域，可以通過專利檢索并結合企業的技術優勢以及現階段要解決的技術問題等因素綜合確定研發的技術領域。研發的技術領域可分為短期研發計劃、中長期研發計劃。短期研發對象一般是企業現階段面臨的技術問題或行業面臨的技術難題，由于在這方面的技術問題往往是單一的技術問題，一般可以在短時間內突破，越早突破越快速沖擊市場，節約企業生產成本，且容易投入實際生產，快速給企業帶來經濟效益；中長期研發計劃代表某一技術未來的發展方向，有的甚至還沒有被人們注意，其技術難題相對較多，研發周期較長，一旦研發出來，可能在較長時間內占領市場，但投入應用的成本相對較大，中長期研發計劃是放眼未來的專利戰略，雖然中小企業實施中長期研發計劃成本較高，但一定要關注這方面的技術問題，這是居安思危的表現，也只有這樣企業才能長期的生存下去。
企業研發計劃的制定一定的結合實際情況，充分利用企業的技術優勢，保證計劃的可實施性。中小型企業先從企業生產過程中碰到的具體問題入手，制定短期技術并有效執行，通過大量的小專利提升企業的實力，大中型企業除制定短期研發計劃外還應充分重視行業發展方向，制定中長期研發計劃，以保證或提升在行業內的優勢。
3、挖掘潛在的可以申請專利的技術創新
每個企業在生產經營過程中，都會有自己的技術創新，有些創新是無意中發現的（例如汽車輪胎、蘇37飛機的機翼結構），有些創新是經過多次試驗花費當量人力、物力得到的，但并非所有的技術創新都可以申報專利，有些技術創新雖然可以申報專利但需要站在另一角度進行申報，才有可能授權，故必須對技術創新進行篩選、挖掘，才能提煉出專利技術進而申報專利。但由于研發創新人員往往都是技術人才，對專利制度不熟悉，對專利只有概念認識，不清楚如何挖掘技術創新中的專利成果，如果企業缺乏既熟悉技術又熟悉專利的人才，或技術人員對專利沒有較深的認識，首先應對技術人員進行專利培訓，加深他們對專利的認識，促使他們在技術研發過程中專利的發掘、挖掘，或者設立專人挖掘技術研發成果中的可申報專利技術，避免技術成果成為公共領域的技術，為別人做嫁衣。
4、技術創新后，要及時確定保護的方案
技術創新獲得突破后，首先要考慮的便是知識成果的保護問題，而技術方案的保護無外乎是專利保護還是商業秘密保護。二者的優缺點在于：采取專利保護的缺點在于技術方案必須的公開，他人可能在該技術方案的基礎上開發出新的專利，其他人可能未經許可而使用該技術，在某些情況下維權非常困難，采取商業秘密保護的缺點是，同樣的技術方案可能被他人攻破，一旦被他人攻破，該技術方案無法再獨占的使用，別且一旦他人將其申請專利，自己將無法自由使用，且商業秘密被公開后，就無法獨占性的使用；采取專利保護的優點是，不需要付出保密成本，任何人使用該技術方案都應經權利人許可（強制許可除外），并支付許可費用，采取商業秘密保護的優點是，可以保證自己獨占性的使用，在該技術領域享有絕對的優勢，例如云南白藥配方。除考慮二者的優勢外，還必須認真的審核技術方案適合那一種保護方案，其唯一的標準在于技術方案是否容易被他人反攻。任何技術方案都凝聚在產品中的，故技術方案的運用，必然伴隨著產品，而產品是流通的，同領域技術人員很容易獲得技術創新的產品，如果可以通過產品的特征推導出實施的技術方案，無論該技術創新如何的高，只能采取專利保護，機械領域的創新最為明顯；如果同領域技術人員無法通過產品推導出對應的技術方案，則可以考慮采取技術秘密保護，例如配方類發明。一般來說產品的配方及方法發明可以考慮采取技術秘密保護，凡產產品結構發明創造及不復雜的化學發明，基本上只能采取專利保護。
有很多技術創新后，并不是每一個技術要點都得采取統一的保護方式，事實上很多技術創新中，分別采取不同的保護方式是非常常見的，特別是方法發明。但在此，在采取兩種保護方式并行的技術創新中，必須準確把握專利保護中“技術方案充分公開”的要點。根據《專利法》的規定，專利申請的說明書應當對發明說實用新型（要保護的技術方案）作出清楚完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準。發明創造的充分公開時圍繞權利要求進行的，而權利要求又圍繞著所要解決的技術問題而展開的。故在申請專利時，必須考慮通過專利保護的技術方案，要解決哪些問題，這些技術問題不能包括作為技術秘密保護而解決的技術問題，只要把握這一點，就可以很好的處理二者的關系了，除涉及數值范圍的發明創造外，，對于產品或方法發明創造，大多數說明書都是照搬權利要求書，在對解決問題的原理做必要介紹，也基本符合充分公開這一法定要件了。
確定專利保護后，應當及時的申請專利保護。根據《專利法》的有關規定，我國專利申請才是先申請原則，即統一技術方案被兩個以上的人申請專利保護的，只授予最先申請的人專利權。同時，根據《專利法》的規定，授予專利的必要條件是符合新穎性要求。所謂新穎性是指發明或實用新型不屬于現有技術（設計），也沒有任何單位或者個人就同樣的發明、實用新型或外觀設計在申請人以前向國務院專利行政部門提出過申請，并公布在在申請日以后公布的專利申請文件或公告的專利申請文件中。現有技術（設計）是指在申請日以前在國內外為公眾所知悉的技術（設計），上述規定明確了我國專利申請采取的是先申請原則，而不是先創造原則。故技術成果應及時申報專利，以避免被他人先申請或公開。故，如果技術方案不及時申請專利，一旦被他人先申請或被他人公開，就無法獲得專利權。
需要強調的是，及時的申請專利，并不等同于立即申請，而要重視適時的申請，因為一旦申請專利保護，技術方案必然被公開，而技術方案公開后，你的所有競爭對手都能夠了解到該技術方案，而該技術方案可能恰恰是他們在解決某一問題時所未解決的難題，一旦被他們運用，必然會大大縮短他們在某一問題上的研發周期，所以，如果該技術方案時競爭對手急缺的技術方案，為了延緩競爭對手的研發，可以暫作技術秘密保護，而延緩申請專利。如果該技術發難不立即申請專利可能被他人公開或申請的，可以充分利用我國優先權制度及公開制度，先向國家知識產權提出申請，在專利被公開之前（記載于待出版的專利公報之前）撤回，然后再申請，這樣可根據優先權制度，而保證自己的在先申請的地位，并且專利被公開之前都處于保密階段，除具體審查員外，其他人都無法知道，競爭對手更無法知道，采取這種方式所付出的對價也僅僅是多繳納一次專利申請費而已。
5、委托專業的專利代理機構申報專利
專利文件是非常強的技術文件和法律文件，要求撰寫人既懂技術又懂專利方面的法規，稍有不慎，就可能導致本來可被授權的專利申請因撰寫不符合法律規定，而不能被授權，造成無法挽回的局面，特別是發明專利。有的專利申請雖然被授權，但由于撰寫的重大瑕疵，很容易被競爭對手找到瑕疵而被無效掉；有些專利文件雖然被授權，但由于保護范圍過窄，沒有實現最大范圍的保護，只能給予很小的保護，競爭對手輕易的繞過專利權利要求書，而不構成侵權。從司法實踐及趨勢來看，專利侵權判定將越來越嚴格，原來是可以適用多于指定原則的，現在卻不再適用，等同侵權的適用范圍也將越來越小，發達國家在認定專利侵權時更為嚴格，這也要求必須撰寫一個合適地區權利要求報復范圍。同時，專利申請涉及多個流程，只要一個流程出現問題（如，未按期繳納申請費、實審費，未及時要求恢復權利），就可能導致專利申請不能被授權。專利申請被授權后，每年還應繳納年費，逾期交納年費，專利權自動終止，這系列的技術問題、法律問題以及繁雜的法律流程，必須由專業的人細心的處理，普通的企業人員是無法很好的完成的，在確定技術創新采取專利保護后，最好是委托專業的代理機構代為申請。雖然有些企業有自己的專利部門，專人申報專利，但是，一般的企業專利申請量有限，且技術面相對比較窄，團隊人員少，他們的專業能力相對于專業的代理機構還是偏弱。只有那些專利申請量特別大的單位，例如中信、海爾、聯想、華為，他們每年的申請量相當大，組建自己的專利申請團隊是必要且合適的，但是他們仍然將大量的專利申請外包給專利代理機構，并且有多家專利代理機構為他們服務。
從國際管理或規則看，知識產權保護的一個重要特征是地域保護原則，專利保護也不例外。作為地域保護原則，簡單的說就是在該國家或地區申請專利的，在該國家或地區才能獲得專利保護。例如，如果該專利只在大陸申請專利，未在香港或美國申請專利，則該專利就不能在香港、美國獲得專利保護。故一項創新比較高的發明創造有必要考慮國外申請，國外申請的渠道包括直接向具體的國家或地區申請和PCT申請。采取PCT申請的申請人，在申請后的一定時期內可以考慮是否向是否向特定國家申請專利，以減少因選擇不當而額外增加費用。需要強調的是PCT申請僅僅是讓申請人獲得了優先權，如果不向具體的國家或地區申請，也無法再其他國家獲得專利保護。確定是否申請外國保護時，從實用主義出發，如果該技術創新對應的產品不向國外銷售，或權利人也不到國外生產，則沒有必要向外國申請專利；如果產品出口到國外或在國外生產，則應向對應的國家申請專利保護。
6、做好商業秘密的保護工作
在對技術創新進行挖掘過程中，除注重可申報專利的技術成果外，同時應重視那些潛在的可作為技術秘密保護的技術成果。一旦發掘可作為技術秘密保護的成果，應立即進行技術論證，確定可作為技術秘密保護后，立即采取技術秘密保護。作為技術秘密保護的技術往往是技術研發成果的某一具體細節，其外圍的一個完整的技術方案仍可以申請專利保護。專利與技術秘密的關系類似于專利權利要求中的獨立權利要求和從屬權利要求之間的關系。
根據《反不正當競爭法》的規定，所謂商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。作為技術秘密，他的實用性并能為權利人帶來經濟利益是不言而喻的，但是對于秘密性及采取保密措施這一事實，必須由權利人舉證。這就需要有一套完備的保密制度，圍繞訴訟要求展開，指定相應的制度。
保密措施的證據一般包括以下幾個方面：第一，有對技術信息載體加強管理的有關規章制度，即有明確的技術秘密保密制度，在該制度中應明確哪些文件或資料適用該制度，那些人具有保密義務；第二，在全體職工待會上或有關技術人員會議上針對具體的技術秘密提出保密要求，并形成書面文件，由入會人員簽字，第三，對涉及技術秘密的場所和人員制定嚴格的保密制度，也即企業技術秘密的借閱制度；第四，與可接觸技術秘密的人員簽訂保密協議，明確權利與義務。但應注意的是，這些規章制度都應該是針對具體的秘密，對具體的人員作出的，不能籠統含糊。另外，保密措施還包括權利人采取的物質手段，比如將元代買或核心配方鎖進保險柜里，家密碼等等。
不為公眾所知悉，是指該技術信息不能從公開渠道直接獲取，該事實是消極事實，如果侵權方否認的，有侵權方舉證，不需要權利人舉證證明不為公眾所知悉。
另外，介紹一下認定商業秘密侵權的原則，了解這一原則，有利于我們制定完整管理制度。司法實踐認定商業秘密侵權主要使用的“接觸加相似原則”，即權利人能夠證明被侵權人所使用的信心與自己的商業秘密具有一致性或相同性，同時能證明侵權人有獲取商業秘密的條件，而侵權人不能提供或據不提供其所使用的信息是合法獲得或使用的證據的，可以認定侵犯商業秘密。由于很多技術秘密侵權案，都與權利人的技術人員或接觸過該技術秘密的人員有關，故，技術秘密在創新后，應當寫明該技術秘密的創造人，這即是對他們的肯定，也是為將來他們泄露技術秘密時有證據證明他們接觸過該技術秘密。同樣，采取秘密保護后的技術秘密在借閱或復印過程中，應做好登記制度，這樣既可以約束借閱人員的保密責任，也留下他們接觸過該技術秘密的證據，以備萬一。
IBM公司的技術秘密保護制度就非常完善，他們根據一個機密與IBM公司業務的關系、與IBM公司業務的實施方針的關系、有關業界競爭的影響度、是否為IBM公司產品技術上及收益上成功的關鍵等因素，及重要程度的高低，依次分為“絕密”、“機密”、“限閱”、“僅內部使用”等四種。根據不同的等級，決定其復印、對外公開、對內公開、廢棄、保管、資料傳送時的處理規定。例如：對外公開時，前三類的資料必須得到特定人員的同意：復印資料時，前量類的資料必須轉成密碼才可傳送。為了徹底實施公司的規定，公司內部也設有自我檢查制度，隨時實施內部檢查并指導員工養成自我管理的習慣。技術秘密在傳輸過程中，都采取秘密傳輸的，其保密制度非常嚴謹實用，值得每個企業去借鑒。
7、處理好既不申請專利保護也不采取技術秘密保護的技術創新的公開
無論是技術創新采取專利保護還是采取技術秘密保護，企業都需要支出一定的成本，故并不是每一項技術創新都采取保護措施，有一部分技術創新由于創新程度不高或其他因素，為采取保護措施，而使其成為公共技術。但這種放任的方式，可能使企業處于一種潛在的風險狀態，典型的案例便是正泰訴施耐德案件，在該案件中，施耐德公司主張正泰供公司的專利，在正泰申請專利之前，施耐德早已研發出來只是考慮到創新程度不高而未申請專利，但苦于當時未做好證據保存，而無法舉證證明。為了解決這一風險，有必要做好技術創新的的公開工作。對于那些不準備采取保護措施的技術創新，必須盡快將其公開例如，IBM公司每月定期出版一冊技術文獻，將其開發的未采取保護措施的技術創新公開，其每年申請的專利僅幾百項，但公開的技術創新達上萬項，這種公開有有效避免該技術方案被他人申請專利，即便是被申請專利，將來也可以以現有技術對抗侵權糾紛。
從證據的角度將，出版公開無疑是最好的方式，但是出版公開存在以下缺點：根據《專利審查指南》的規定，不能證明具體的出版日期的，出版公開一般以出版月份的最后一天為公開日期，而不是發稿日，這樣就有一個時間差；從經濟的角度講，如果不是好的文章（創新程度比較高的文章）難以出版，即使能出版，陳本也比較高，且拖的時間長；一般的企業技術創興的量都不大，不可能向IBM一樣，創立自己的公開雜志。從實用而的角度入手并結合證據法及《電子簽名法》的規定，最便捷成本最小的，莫過于電子公開，并形成電子證據（如果《電子簽名法》對電子證據的形式要件和實質要件做了明確規定，并明確規定符合《電子簽名法》規定的電子簽名證據，可以作為原件使用），目前中國唯一可以做電子公開（即“時間戳”）的機構是北京聯合信任技術服務有限公司（網址：www.tsa.cn，具體操作步驟，可以登錄該網站了解）,做一次電子簽名也才10元，該單位所做的時間戳電子證據，已經被廣泛的人民法院所采納。
8、專利授權后應進行必要專利權維護
專利申請被授權后的后續維護工作主要是按時足額繳納年費和應對專利無效。需要注意的是專利年費并不是每年都是一樣的，而是分年段階梯上升的，故繳納年費是一定的核實當年的年費數額，如果少繳，視為沒有繳納，就可能導致專利權終止。在維持專利權的過程中應對專利權的市場價值進行評估，如果無市場價值時，可不再繳納年費，以避免浪費財力。對于專利無效，一般是競爭對手或或侵權訴訟的被告提起，專利無效程序啟動后，應及時應訴抗辯，并對申報的專利進行評估，特別是實用新型和外觀設計專利，如果確實屬于可被無效的情形，可自動放棄，以避免額外多繳納專利年費。
專利無效工作也是極為重要，如果企業專利被啟動無效宣告程序，企業除積極應訴外，在應訴過程中，應盡量對其專利文件中的詞句及技術方案做限制性的解釋或排他性解釋。以防止侵權人利用禁止反悔原則，而躲避專利侵權，所謂禁止反悔言原則，是指專利申請人、專利權人在專利授權或者無效宣告程序中，通過對權利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術方案，權利人在侵犯專利權糾紛案件中又將其納入專利權保護范圍的，人民法院不予支持。
9、打好專利進攻戰和防御戰
專利戰略從不同的角度可做不同的分類，按應對市場競爭的戰略實施方式劃分可分為進攻型專利戰略、防御型專利戰略，由于這一分類對企業專利戰略非常有針對性（自己和競爭對手），故在此對專利進攻戰略和防御戰略做進一步介紹，以便于企業專利傳略的執行和方向的把握。
所謂專利進攻戰略是指積極、主動、及時地申請專利并取得專利權，以使企業在激烈的市場競爭中取得主動權，為企業爭得更大的經濟利益的戰略。專利進攻戰略主要包括以下幾種：
第一，基本專利戰略，這是準確地預測未來技術的發展方向，將核心技術或基礎研究作為基本方向的專利戰略，暫且把基本專利戰略稱之為城市輻射農村戰略。基本專利戰略的實施，需要比較準確的掌握行業技術現狀（從全球至少是在中國范圍內考察）進而確定技術的發展方向，除行業的龍頭企業外，一般的企業由于技術信息有限，對市場無法準確預料，如果靠自己去準確掌握本領域技術未來的發展方向，需要花費大量的人力、物力、財力，成本太高，比較便捷的辦法是密切關注國家有關知識產權戰略的相關內容，國家每年會將主要突破的技術領域公布，比如高新技術企業認定中的技術領域、政府知識產權戰略五年規劃中主要突破的技術領域等等，都代表著各個領域未來的發展方向。并且，這些技術領域，國家都有政策扶持。基本專利戰略對搶占市場先機，保持市場份額尤為重要，龍頭企業要保持自己的龍頭地位，基本專利戰略是必不可少的。
第二，外圍專利戰略，如果行業的基本專列被其他單位掌握，而又無法另辟蹊徑時，可以采用具有相同原理并環繞他人基本專利的許多不同的專利，加強自己與基本專利權人進行對抗的戰略；在自己的基本專利受到沖擊時，在基本專利周圍編織專利網，采取層層圍堵的辦法加以對抗，該戰略與基本專利戰略相對應，暫稱為農村包圍城市戰略。外圍專利戰略不需要花費太大的成本，但它同樣會對基本專利的權利人帶來很多的限制，大大削弱基本專利權利人的威力，比較適合技術起點低的企業，外圍專利戰可以大力推動專利交叉許可的實現，該戰略的執行比較適合技術起點比較低、研發團隊實力比較低的企業。
第三，專利轉讓戰略，即在自己眾多技術領域取得的專利權中，對自己并不實施的專利技術，積極、主動地向其他企業轉讓的戰略。專利的維護要付出經濟成本，如果自己不實施，是無法直接帶來經濟價值，如果存在這樣的情況，應積極啟動專利轉讓程序，不僅可以減少專利管理成本，同時還可以為企業帶來經濟回報。需要注意的是，在專利轉讓過程中應慎重選擇受讓人，并充分重視合同中專利有效性的保障。
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