[ 何寧湘 ]——(2011-5-7) / 已閱29442次
2011年《民事訴訟法》修改中存在的問題
——四川精濟律師事務所 何寧湘
修改涉及八方面問題
全國人大常委會法工委民法室副主任扈紀華介紹，目前啟動的民事訴訟法修改涉及的問題較多，主要問題包括：
一是民訴法中的簡易程序和小額訴訟程序。
現行民訴法對簡易程序規定的非常簡單，只有5條，按民訴法規定，民事審判適用普通程序原則，而簡易程序屬于有限的適用，但目前中國案多人少的矛盾突出，司法實踐中，50%至80%案件基層法院都在適用簡易程序，現在有人提出要對簡易程序作出更加具體的規定。此外，有人提出一些標的額較小的案件是否適用比簡易程序更簡的制度。
【夢多】：現行民訴法中的簡易程序，單從以法律條文的多寡來看，確實“非常簡單”，但對法院的審判實踐很有用，審理的標的金額幅度可大可小，民訴法規定簡易程序的審限是三個月，不得延長。然而法官們在遇到因自己問題導致超過法定審限的，法官則可以“任意”轉換到普通程序，以達到久拖不決，以及其他為公眾知道的理由來延長案件的審理期限，因此簡易程序是不可能取消的，也不可能加強，否則對法官就沒有任何意義了。說到小額訴訟，再小的爭議標的或標的額的案件甚至是無金額之訴的案件，都可以適用簡易程序或普通程序，因此就小額而言是沒有必要增加一個程序來處理的。
對于所謂的小額訴訟，首要問題是究竟多小為“小額”，1元、1角還是1分，還是1萬元、3萬元還是5萬元以下，如果案件爭議無金額，如確權之訴，是否也屬于小額訴訟之列，顯然這個問題只是有些搞笑，卻沒有真正的意義。那么提出所謂的小額訴訟程序又是為何？顯然是法官們希望獲得更加寬松的程序法，不論是簡易程序還是普通程序，都必須依程序法，那么提出在民訴法中增加小額訴訟程序究竟法官們還需要什么，這就是關鍵要害之所在。據目前參與修改民訴法之人員披露，為無審限，無嚴格程序，無金額限制（訴訟當事人可以約定），可不作證據交換，不需要嚴格的質證，一審終審，等等去去“形成了一個法律快餐”。
問題一、而今，法院在審理民事案件，對程序非常馬虎，當事人、或代理律師不到萬不得已，一般不會對法官的程序違法深究，即使在此情形下，如果當事人要提出上訴或申訴，可以據法以違反程序法為上訴抗辯理由，提起上訴。如果小額訴訟程序可以這么夸張，那么在程序法方面當事人的訴訟權力就被會被“淹沒”，同時當事人、社會包括檢察機關對其的監督權也隨之化為無實無形。
問題二、吳幫國在今年兩會上稱，我國社會主義法律體系已建立，其意很明確，法律體系已有了。實際上現在的問題是法官在審判中如何正確、公正依程序法審理的問題。我國民訴法應當說是相對“成熟”的，不但以前參照蘇聯的，臺灣的，現在更是揉入了日本、英美法系中的部分。關鍵是法律適用與依法審判的問題，實質問題依然在法院、在法官。
問題三、一審終審，當事人的救濟途徑只有申訴，對于使用超級簡易程序審理的簡單案件，申訴應當不會被重視與受理，即使發現有問題，也極有可能被不受理。
問題四、綜上等諸多問題，所謂的小額訴訟程序不應設立。據參與修改民訴法之人員披露目前已是“鐵板釘釘”，這就帶來兩種可能性，一是當事人是否可以選擇；二是法院、法官是否會強制適用這種程序，如果是后者，對當事人、代理人將是一場無法言語的“災難”。
二是關于民事訴訟中的證據制度。
現行民訴法268條只有12條對證據問題作了規定，這些規定顯然是不能適用司法實踐需要的。關于調查收集證據問題我們國家規定的是法院依職權調查與當事人自行收集證據并舉的制度，關于法院是否介入證據調查一直存在爭議，有人認為法院介入打破了雙方當事人平等地位的平衡；也有人認為，如果法院不介入調查，有些證據材料當事人拿不到，如銀行、工商、稅務等有關部門掌握的相關證據。
【夢多】：
對于民訴當事人來講，證據是其訴訟中的、可能的、保證勝訴的關鍵。因此在民訴程序法中，有關證據的規定最顯得非常重要，理論上講，法律體系中應當有獨立的《證據法》。在我國現行法律體系或訴訟法體系中，不但沒有《證據法》，就連一個完整的證據規則也沒有，這樣的觀點，最高人民法院可能有極大意見。不錯最高法院早就出臺了法釋〔2001〕33號 《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》自2002年4月1日起執行，該《規定》由于沒有《證據法》為依據，不得已而吸收了英美法系中的部分證據規定，不得已作拼湊，必然存在理論斷層，層次不清，線條混亂，適用難度極大等問題，這么多年實踐中，法官對是否適用《規定》的隨意性極強，甚至部分基層法官們曾稱“根本無法適用”，倒《規定》的呼聲與做法到了極致。另一方面，不少法官不認真聽取當事人陳述，簡單以當事人證據不足死套《規定》，造成錯案。最為典型的案例就是廣東省四會市法院的法官莫兆軍涉嫌玩忽職守一案。該案件中，四會市檢察院的公訴，肇慶市檢察院、廣東省檢察院的抗訴的重大現實意義，在于敢為天下先對我國訴訟中認定事實的標準、以及這一標準引出的我國審判制度中存在的若干問題提出質疑，勇于履行法律監督職責，可喜可賀，國人敬佩。
2004年6月29日，廣東省高院對四會市法院的法官莫兆軍涉嫌玩忽職守一案作出終審判決，駁回檢察院的抗訴意見，維持一審無罪判決。由于此前審理一起借款案件的被告，在訴訟中提出受脅迫出具借條的抗辯事實，但未能提供相關證據，故莫法官依據證據規則，以被告負有舉證責任而舉證不能為由，裁判被告敗訴。事后被告因不服判決作出了喝農藥自殺身亡的過激行為。公安機關介入偵查后，原告才承認借條確系其脅迫被告所寫，這表明法院認定的案件法律事實與客觀事實不符。當地檢察機關就以此為由認為莫法官不盡職守，因對相關不良后果承擔刑事責任。莫法官涉嫌玩忽職守先被四會市檢察院刑拘，后又改為逮捕。2003年12月4日，廣東肇慶中院作出一審判決，認為莫兆軍行為不構成犯罪。隨后，四會市檢察院不服這一判決，由肇慶市檢察院通過廣東省檢察院向廣東省高院提出抗訴。2004年3月23日下午，對莫兆軍的抗訴案在廣東高院開庭審理。經過3個月的審理后，廣東高院終于對這宗頗具爭議的案件作出終審判決：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，維持原判。也就是說，莫兆軍無罪。
通過四會市法院的法官莫兆軍涉嫌玩忽職守一案，深刻反映了我國民事訴訟制度中，客觀事實與法律事實之間的關系，以及顯現出我國審判制度中存在的若干問題。民事案件中的被告心中認定的是“受脅迫出具借條”的客觀事實，而法官莫兆軍判案是基于“被告舉證不能”而認定的法律事實，那怕這法律事實與客觀事實完全不同。西方國家的審判制度中有一個“法官自由心證”，即法官對案件反映的客觀事實有個基本的看法，推定與判斷。“自由心證”需要法官具有非常高的學識、法律素質與執業品質。而我國法律制度與西方國家法律制度完全不同，法官素質也無法勝任“自由心證”，因此只能依據有限的證據材料來推斷，從這點上講，認定“莫兆軍無罪”是正確的。但四會市法院過于簡單結案，而沒有深入做好思想工作（如告知二審法律制度原理，動員與鼓勵其上訴、告知證據規則動員其提供新證據、在上訴費交納上進行必要的處理）可能會避免被告自殺這一悲劇的發生。
真實的證據是反映客觀事實發生的軌跡、痕跡的載體，因此證據均以具有一定形式的載體的體現，不具有載體的軌跡、痕跡是無法保存與呈舉到法院的，因此要通過事件遺留的證據材料來完全恢復“客觀事實”發生的原貌，即要求證據對已經過去了的案件事實和有關事實的證明達到“客觀事實”那樣的標準，也就不可能的。雖然從哲學認識論的觀點上看，客觀事實是可以認識的。但是訴訟中所涉及或爭議的證據事實，完全可能不是過去已發生的客觀事實，認識客觀事實需要一個過程，這一過程可能是曲折的，甚至是走完全部的過程也未能實現。審理該案件的法官大致上只能而且必須憑借能夠證明當時客觀事實的一切證據（包括書證、物證、視聽資料、證人證言、勘驗筆錄、鑒定結論、當事人的陳述等）來認定事實。從認識論上講，人們可以通過證據發現的案件法律事實與案件的客觀事實之間永遠存在差距，由于依賴于認識能力的局限度，公正心理保持度，真實合法證據的采集度，外界干擾度、案件的客觀事實只能無限接近而無法對客觀事實的再現，故從狹義上講， 法官認定案件事實的依據標準是法律事實。詳見本主所作《訴訟中的客觀事實與法律事實》http://www.kdlawyer.net/Article/susong/zonglun/200704/18418.html
因此，做為基本法的民訴法，在修改時，應當將此部分加強與明晰，重點應放在可操作性上，簡理論，重操作。對于現存問題，應當規定法院未執行證據規定的可作為違反程序法作為抗辯理由，提出上訴，減少或避免法官適用證據規定的隨意性。
問題一：證據規則應當作統一適用規定，對于判決書上對證據采信也需要闡明。證據采信往往“決定”了案件的勝訴，不論勝訴還是敗訴的法院已審結并生效的民事案件往往伴隨兩個效應，即預決效應與前訴效應。如果案件證據存在瑕疵，案件裁決因此也隨之產生問題，其預決效應與前訴效應將是負方向的，影響當事人的決不是僅僅是對本案當事人，也將影響其他不特定案件的當事人。
問題二：律師應當較深度的掌握補強證據、最佳證據、證據順序等規則，其前提是，修改的民訴法對此規定要明確，不能有歧義。今后的規則與理論應當法院、檢察院、律師使用統一的釋義，力爭消滅法官認定、采信證據的隨意性。賀衛東在《為了法治，為了我們心中的那一份理想》提到“在李莊案的審判過程中，我們分明看到，法庭基本的中立性已經蕩然無存。庭審中，李莊及其辯護人請求證人出庭接受質證。我相信主持審判的付鳴劍法官深知這種當面質證的重要性，因為你在西南政法大學的碩士論文研究的主題正是證人出庭作證的必要性。然而合議庭卻拒絕了被告方的要求，理由居然是證人不愿意出庭作證。”“請各位查一下刑事訴訟法，有沒有證人出庭與否取決于他或她的意愿的規則？況且該案的七位關鍵證人均在重慶執法部門的羈押之下，他們提供的書面證詞很可能出自于刑求或其他威逼利誘，必須通過面對面的核查印證，才能讓李莊究竟是否唆使相關人員做偽證等真相大白。然而，江北區法院——這是我當年大學實習的地方——卻硬是僅僅憑借這些無法質證的所謂證詞作出了有罪判決。” 其2011年4月19日在重慶江北區法院開庭，最終檢察院撤回公訴的李莊“漏罪”，仍然續演了全部證人證言無一人證人出庭。這是刑事訴訟案件法院竟這樣做，而民事訴訟案件中，法院法官適用證據規則的隨意性更加嚴重，如果不克服、避免與徹底消滅這種隨意性，要杜絕冤假錯案的可能性極小。
問題三：證據交換的必要性是否存在。
應當說，從訴訟制度本身，證據交換沒有其保證案件審判正確的功能，證據提交、證據交換只是一種審判活動的具體做法。這一點，應當學習或參考日本民訴中“一本主義”的觀點。在開庭前，當事人、律師、法官，或檢察官都不提前看到雙方當事人可能舉的全部證據，面對這樣的情形，訴訟中的人們自然要全力以赴的抓住質證的環節，進行一博，從而達到質證最優化之效果。從另一角度上看，法官在開庭前沒有看到證據，就不可能形成成見，法庭、法院也不可能先入為主，更可能站在中立的位置，更能使法官素質的提高，從而從根本上解決先定后審的問題。讓審判更加公正，公開，以確保當事人的合法權益，讓訴訟更加趨于、接近公開、權威、有序、有信的社會主義法制軌道。因此，證據交換制度應當取消，或者做為可供當事人自愿選擇、約定的一種做法。
三是關于審前程序問題。目前有的法院在進行審前程序的探索試點工作，有的提出應當規定一個獨立的審前程序，進行審前調解的，進行繁簡分流等。這里需要研究的問題是人民法院受理案件后有哪些工作應當在審理前完成，與審前準備程序的證據交換、整理等程序的關系等。
【夢多】：
審前程序，目前輪廓還不明了，存在著“人民法院受理案件后有哪些工作應當在審理前完成”前提。全國人大常委會法工委民法室副主任扈紀華提出了審前程序“與審前準備程序的證據交換、整理等程序的關系”的問題，這或許至少表明與“證據交換、整理等程序”不同。不論如何，審前程序不應當是民訴程序，而是法院內部的一種工作流程，民事訴訟法的修改應當圍繞與訴訟參加人、訴訟參與人有直接關系的方面進行，如果僅僅是法院內部的一項工作程序，應當由最高人民法院下達司法文件加以規定，而不應將一項法院內部工作程序作為訴訟程序加入民訴法中，這應當是一個立法原則。
問題一：如果在審前程序中出示或交換證據的情形下，當事人及其代理人是否可以要求法院審查或排除非法證據。
案例：騰訊新聞 > 國內新聞 > 李莊漏罪案 > 正文 《未進入舉證階段 律師要求排除非法證據被駁回（http://news.qq.com/a/20110419/000657.htm）》2011年04月19日10:23華龍網闕影 字號：T|T
華龍網4月19日9時56分訊（數字記者 闕影）今晨9時30分，李莊漏罪案庭審正式開始。在檢察機關宣讀完起訴書后，李莊的兩名辯護律師立即舉手表示，要求啟動非法證據排除程序。
檢方表示，庭審還未進入舉證階段，檢方還未當庭出示任何一份證據。辯護律師提出的要求不合理。
法庭合議后，駁回了辯護律師的要求。
從報道可以看出，即使在刑事案件訴訟中，辯護人是可以閱卷提前看到相應證據的問題，既然看了證據顯然就會產生對證據的辨別與觀點，問題是：在此階段時點提出要求法院審查或排除非法證據的意見是否合法或合理。在該案例中，辯護人在宣讀公訴書之后，辯護人即提出人民法院非法證據排除程序的要求應當是合理的。判決要求合理的理由非常簡單，如果證據是非法的，顯然就沒有了質證的前提，質證應當是針對證據的真實性、證明力而進行的，如果確為非法證據，顯然應當予以排除。這里我們暫且不討論辯護人的要求是否符合法律規定，我們只研究除此階段外，在整個刑事訴訟程序中，辯護人可以何時提出啟動非法證據排除程序的請求？假設在公訴舉證之后，舉證之后就不存在排除的問題，而只是質證問題，要知道排除非法證據與舉證質證是兩個不同的問題，在質證階段內，如果證據不真實，或不具有證明力，只存在一個法庭是否采集的問題，而不能此時來排除，換句話說，要啟動排除非法證據程序，并使用之成為有效程序，只能在舉證質證之前，因此李莊漏罪案其辯護人的要求是正確的。相反，檢方觀點與法庭駁回的做法都是不正確的。事實也是如此，在質證時，辯護人要求提出具證人證言的證人出庭，未出庭就無法質證，也無法確認這些證人證言的取得的合法性，結果辯護請求被法庭駁回。
問題二：
反觀民事訴訟以及現在提出所謂的審前程序，是否可以要求法院審查或排除非法證據，包括與本案無關聯的證據材料，估計這一問題也很難出規定在即將修改的民訴法中。
四是檢察監督問題。現行民訴法規定檢察院對發生法律效力的判決裁定進行監督，即事后監督。現在有的提出，為了保證案件的公正審理，應當把檢察監督擴展到事前和事中以及執行過程中，如司法實踐中出現的不予立案也不給當事人裁定的問題，審判中當事人對管轄異議、回避申請等程序問題，執行中的執行亂等問題需要監督。
【夢多】：
檢察監督在我國被定義為法律監督，在我國司法現狀與政體改革現狀下提出這樣的問題似乎不合適宜。一是，檢察監督是法律規定，本身并不存在法律規定的缺失，而在于檢察機關有無能力做，做與不做（即作為與不作為），進而如何做的問題。從目前司法現狀至少是局部現狀非常不樂觀，從重慶李莊漏罪案看，似乎是公檢法三位一體對付李莊，如此糾結的狀況下，檢察機關是不可能，也無法履行法律監督的。比較好玩的是，重慶李莊漏罪案即將開庭的信息是由重慶市政府率先發布的，由此可見，所謂李莊漏罪案實際上是重慶地方六位一體的結果。在此情景下，何談檢察機關的法律監督。
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