[ 邱勝奎 ]——(2011-5-23) / 已閱30012次
建設工程優先權若干法律問題
邱勝奎
一、概念
建設工程優先權，指在發包人未按合同約定支付工程款的情況下，建設工程的承包人對其所依據工程承包合同而建造的建設工程享有的優先受償權。
建設工程優先權的官方說法是“建設工程價款優先受償權”，實踐中有人稱做“建設工程價款優先權”或“建設工程優先權”，本文采納“建設工程優先權”的說法。
二、法律條文
有關建設工程優先權的規定，主要是兩個方面：
1、《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”
這一規定太原則、太簡略，在實際操作中存在著諸多疑問，不具有可操作性。正是如此，《合同法》出臺的時候，很多金融機構并未對此引起重視，仍高枕無憂的認為建設工程優先權的效力次于抵押權，而當《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》出臺并明確建設工程優先權的效力優于抵押權之后，才一石激起千層浪，在金融界內引起不小的震動。因為當金融機構基于貸款合同而對建設工程享有的抵押權遭遇承包人基于承包合同而對建設工程享有的建設工程優先權后，金融機構的抵押權將落空，無法保證其貸款的回收。
2、《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋[2002]16號），此批復就建設工程優先權與其他抵押權或債權的優先效力、優先權范圍、行使期限等問題作出了規定。批復的出臺，使得合同法有關建設工程優先權的規定具備了一定的可操作性，但仍存在諸多的疑問。
三、建設工程優先權的性質
建設工程優先權的性質，目前理論界有三種觀點：留置權、優先權、法定抵押權。
1、留置權
對于不動產而言，因其“不動”的特殊性，一般沒有被留置的可能。因此傳統的民法原理及《擔保法》都認為，留置權只適用于動產（《擔保法》第82條）而不適用于不動產，因此將建設工程優先權定義為留置權不符合基本的民法原理，本文不采納留置權的觀點。
2、法定抵押權
有相當一部分學者采納法定抵押權的觀點，特別是梁慧星教授發表《合同法第286條的權利性質及其適用》后。
梁慧星是《合同法》的主要起草人之一，該文通過對《合同法》的設計、起草、討論、修改、審議的立法過程的全面闡述，說明建設工程優先權從起草開始，就被賦予了法定抵押權的意義，因此其性質為法定抵押權。
根據物權法的相關理論，抵押權作為一種擔保物權，其生效的方式有兩種：動產是交付生效，不動產是登記生效；其行使方式為：向人民法院提起訴訟，主張行使抵押權；另外，根據擔保法的規定，抵押雙方還應當簽定書面的抵押合同。
如果同意建設工程優先權是“法定抵押權”，即擔保物權的一種，那么我們必須承認，建設工程優先權應當簽定書面合同，登記后發生效力并應以向人民法院提起訴訟的方式來行使權利。
而從上述法律條文可以看出，建設工程優先權直接由法律規定，無需簽定抵押合同，無須辦理抵押登記，其行使方式為直接向人民法院申請拍賣而不是提起訴訟。
另，法定抵押權與約定抵押權同屬抵押擔保物權的范疇，按理說應當根據成立在先或登記在先的原則來確定受償的先后順序，但根據最高法院批復，法定抵押權不論是否成立先或在后，也無須登記，均優于約定抵押權。
因此，筆者認為梁教授對建設工程優先權的定性與法律條文或傳統理論存在一定偏差。本文不采納其觀點。
3、法定優先權
所謂優先權，是指由法律直接規定的，債權人對債務人的特定財產享有的優先受償的權利，優先權是一種法定權利，無須約定也不得以約定而創設。優先權的淵源為羅馬法，后為《法國民法典》接受。
我國關于此類優先權的規定，見于《海商法》及《民用航空法》，《海商法》第二章第三節，有關于船舶優先權的詳細規定；95年版的《民用航空法》第三章第三節有關于民用航空器優先權的詳細規定。
據一般理論及上述規定，我們可將優先權最核心的特征歸納為如下兩點：
1、優先權產生于法律的直接規定，不由當事人約定；
2、優先權不以登記為前提，也不以占有為前提。
因此，結合優先權的上述特點，筆者認為，建設工程優先權應當定性為法定優先權。筆者在明確建設工程優先權的法律性質后，發現人大王利民教授也持此觀點，鑒于筆者乃全中國眾多律師當中的普通一員，能在此問題上與法學大家的觀點不約而同，倍感榮幸啊！
另，似乎最高院關于工程價款優先權的批復也傾向于“法定優先權”之說，再次倍感榮幸一翻！
四、建設工程優先權在適用中的若干問題
1、行使期限問題
根據批復第四條，建設工程優先權的期限為6個月，自工程竣工之日或約定竣工之日起算。
這個“或”字讓人很是費解，比如約定工期是1年，實際竣工是9個月，應以哪個日期為準？再比如約定工期是1年，實際竣工是1年半，又該以哪個日期為準？筆者不清楚作出這樣的規定是出于什么考慮，這給法官留下了很大的自由裁量空間。
建設工程優先權制度設立的背景是當時房地產行業嚴重的拖欠承包費現象，并因承包費的拖欠而直接產生了大量民工工資的拖欠，由于承包人無法確保其承包費的收回，也出現了很多拒絕移交已完工工程的現象，這些現象在一定程度上影響了房地產的持續發展和社會穩定。因此建設工程優先權制度的設立宗旨，是為了更好的維護承包人的權益。根據這一立法宗旨，筆者認為對于建設工程優先權的起算日期，應從維護承包人利益的角度來適用。
當然，還存在另一種解釋，即：在工程實際竣工后主張優先權的，以實際竣工日期為準；在工程實際竣工前主張優先權的，以約定的竣工日期為準。但這種解釋的成立必須依靠另一觀點的成立，即：在工程實際竣工前也存在優先權并可以在工程實際竣工前主張優先權。
《合同法》第286條對于優先權的行使條件只有短短的一句話：“發包人未按照約定支付價款”，這里所說的價款是否包括了預付款、進度款、結算款在內？比如進度款未支付，承包人是否可在工程未竣工的情況下行使優先權？怎么行使？直接將“半截樓”拍賣？
梁教授的觀點是：只有在建設工程竣工后才成立優先權，竣工之前不存在優先權。當然也就不存在竣工前優先權的行使期限問題。
簡言之，建設工程的竣工實際牽涉到兩個問題：一是竣工時間作為優先權行使期限的起算點；二是竣工作為優先權是否成立的標志。
2、建設工程合同的范圍問題
《合同法》第269條規定：“……建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。”另外，在總包的模式下，還存在專業分包人及勞務分包人。是否建設工程的優先權都適用于所有這些承包人？
（1）、施工合同自不必言，勘察設計合同呢？解決這個問題，還是需要從設置建設工程優先權的立法目的談起。通過以上介紹我們知道，設置優先權是為了防止拖欠民工工資的現象和承包人拒不移交工程的現象。勘察、設計合同作為需要專業資質的合同，在履行的過程中一般不需要招聘民工，不存在所謂民工工資問題；另，勘察設計合同履行中一般無須占有建筑物，不存在施工人那樣拒不交付工程的現象。
因此筆者認為，建設工程優先權不適用于勘察、設計合同；
（2）、對于專業分包人和勞務分包人是否適用建設工程優先權？專業分包人的工程款直接涉及到工程竣工后的移交、驗收問題，比如消防工程分包人如拒絕提交消防資料，將導致工程無法驗收；勞務分包人的工程款直接涉及到民工工資問題。如立法目的上看，似乎應當納入優先權的范疇，但在理論上存在重大的瑕疵。
從合同的相對性原則而言，發包人只與總包人形成了合同關系，而建設工程優先權是基于《合同法》而來，《合同法》的基本原則之一是合同的相對性原則，如果允許分包人享有建設工程優先權，將直接沖擊相對性原則，恐有不妥。
另從分包人的權利救濟途徑而言，當其工程款無法得到保障時，完全可以向總包人主張權利，也可將總包人在發包人處的債權進行保全，在總包人怠于行使對發包人的權利時，分包人還可以根據代位權的規定直接向發包人行使權利。也就是說，分包人的權利完全可以通過合同法及訴訟法的規定得到充分的保障，而無須另外賦予其建設工程優先權。
因此筆者認為，分包人無須享有建設工程優先權。
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