[ 張生貴 ]——(2011-5-24) / 已閱18011次
刑辯律師看藥家鑫案的情理法
張生貴 北京市天依律師
藥家鑫案件的起落沉浮已成定局，案件本身不再成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，法庭無(wú)論作出何種裁決，都無(wú)法改變已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，事情到此結(jié)束，人們感興趣的地方恰在于法律規(guī)則應(yīng)用的奧妙之處。已經(jīng)發(fā)生的事情屬于不幸，但與此相關(guān)的利益成為主要，此時(shí)責(zé)任者承擔(dān)的處罰和錢財(cái)賠償，從受害者死亡轉(zhuǎn)移到致害人頭上，這些都是一種法律的安排，死去的生命、造成的損失或者其他可能發(fā)生的損害，一旦發(fā)生世界都會(huì)遭受不可挽回的損失，對(duì)于死者家庭而言他們非常痛苦地意識(shí)到，無(wú)論法律做何種處理，他們的親人再也不會(huì)醒過(guò)來(lái)，不幸已經(jīng)發(fā)生，法律無(wú)能為力，法律唯一所作的就是對(duì)損害承擔(dān)重新分配，現(xiàn)行法律設(shè)計(jì)的制度是以命償命。重新分配責(zé)任使應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的人擔(dān)當(dāng)并賠償，會(huì)使受害人感覺(jué)好受一些，更重要的是使其他社會(huì)成員的感覺(jué)好一些點(diǎn)。
藥案中人們普遍關(guān)注，更多地從情、理、法的角度，事實(shí)上情、理、法應(yīng)該是一致的。法律不外乎人情，法律依據(jù)人情而定，美國(guó)法律也是如此。不過(guò)中國(guó)的人情講究寬容和變通，而美國(guó)法律講究規(guī)則。
情理法的情理就是中國(guó)式的公平正義，根據(jù)公平原則和人們的常理常情，情理司法會(huì)使老百姓理解和接受，增強(qiáng)法律的社會(huì)支持程度。以情理來(lái)考慮法律問(wèn)題，不是拋棄法律講究情理，中國(guó)人習(xí)慣以情理為標(biāo)準(zhǔn)，要在法律范圍內(nèi)充分考慮情理的作用，而不是拋棄法律。俗語(yǔ)說(shuō)天理不容、人情不容、國(guó)法不容就是說(shuō)天理人情國(guó)法往往是并列的，經(jīng)常會(huì)同時(shí)使用。
情：游走在本能與民意之間
我們說(shuō)的情具有代表的是本能，人性的本能當(dāng)然還有民情。以社會(huì)輿論為表達(dá)方式，大家公認(rèn)的一些習(xí)慣風(fēng)俗或者認(rèn)為天經(jīng)地義的一些權(quán)利，藥案中分別出現(xiàn)過(guò)兩種情況，一是支持受害方的民情，殺人償命、欠債還錢自古如是，張妙被殺，藥家鑫當(dāng)然要以命償命；另一個(gè)民意是公眾懷疑藥家鑫家庭背景影響法律的擔(dān)憂之情。
情理是在冥冥之間對(duì)人們判斷起一些作用，是民眾的普遍正義感，是社會(huì)共同的行為規(guī)范，也即公理。中國(guó)古代的司法實(shí)踐中提到情理的時(shí)候往往特指中國(guó)傳統(tǒng)的道德體系。社會(huì)完美的秩序應(yīng)該是情理法的結(jié)合，符合天理、人情、國(guó)法，在解決糾紛處理案件的時(shí)候都作為一些社會(huì)重要的規(guī)范加以考慮，國(guó)法有悖于人情有悖于天理的時(shí)候，應(yīng)該做出靈活讓步，避免國(guó)家和社會(huì)發(fā)生正面沖突。
法官在判案時(shí)會(huì)帶著情理，比如本案中的受害人一方，法官必須加以同情，照顧民眾的心理感情，把人倫、親情、公共的道德準(zhǔn)則考慮進(jìn)去。最高法院民庭庭長(zhǎng)在一篇文章中指出完全可以考慮用經(jīng)驗(yàn)法則或者公序良俗的觀念來(lái)對(duì)待這個(gè)案例。當(dāng)然還是重視糾正情理對(duì)法律發(fā)生中的一些負(fù)面作用，情理并不是永遠(yuǎn)的都跟法律能保持一種很好的協(xié)調(diào)的。現(xiàn)在法治的最高境界是情理法的協(xié)調(diào)，為了達(dá)到這樣的一種境界還需要做很多的努力，需要司法人員以合理性作為自己的一個(gè)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和行為的尺度，深入了解民眾的社會(huì)需求。
法：規(guī)則確定罪刑法定
從這個(gè)角度分析，在這起案件中，達(dá)到法定的罪大和惡極，被告人必須處極刑，法律如何判斷“罪大與惡極”；所謂“罪大”指犯罪行為及后果極其嚴(yán)重，給社會(huì)造成的損失特別巨大，體現(xiàn)犯罪客觀危害的一面，是社會(huì)對(duì)犯罪危害行為和危害后果的一種物質(zhì)的客觀的評(píng)價(jià)。
依照刑法第232條規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；可見(jiàn)法律規(guī)定的“故意殺人罪”的罪名落在藥家鑫頭上，顯系罪大，不再成為爭(zhēng)議，一、二審判決量刑均為死刑。依照刑法第48條規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。所謂 “惡極”（刑法修訂后改為極其嚴(yán)重）是指犯罪分子的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性特別大，通常表現(xiàn)為犯罪分子蓄意實(shí)施嚴(yán)重罪行、犯罪態(tài)度堅(jiān)決、良知喪盡、不思悔改、極端蔑視法制秩序和社會(huì)基本準(zhǔn)則等，是社會(huì)對(duì)犯罪人的一種主觀心理評(píng)價(jià)。罪行極其嚴(yán)重的“罪行”是指決定刑罰之有無(wú)和輕重的犯罪行為及其客觀危害后果，行為人的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性則屬于與刑罰的輕重相適應(yīng)、影響刑事責(zé)任大小的其他因素。
“罪行極其嚴(yán)重”強(qiáng)調(diào)客觀上的犯罪行為及其危害社會(huì)的后果方面，“罪大惡極”同時(shí)強(qiáng)調(diào)犯罪行為的客觀危害和行為人的主觀惡性與人身危險(xiǎn)性兩個(gè)方面。從現(xiàn)行修正案來(lái)看成“罪行極其嚴(yán)重”不能完全等同于“罪大惡極”。
“罪行極其嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：罪行極其嚴(yán)重是死刑適用的法律標(biāo)準(zhǔn)，何謂“罪行極其嚴(yán)重”，相關(guān)法律、司法解釋沒(méi)有明確，一般認(rèn)為罪行是否極其嚴(yán)重，應(yīng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則，不僅要看犯罪的客觀危害是否極其嚴(yán)重，而且要看被告人的主觀惡性是否極深、人身危險(xiǎn)性是否極大。判斷犯罪的客觀危害是否極其嚴(yán)重，看犯罪性質(zhì)是否極其嚴(yán)重，犯罪手段是否極其惡劣，犯罪后果等情節(jié)是否極其嚴(yán)重。
犯罪性質(zhì)極其嚴(yán)重是指犯罪行為對(duì)國(guó)家、社會(huì)和人民的利益危害特別嚴(yán)重。確定犯罪性質(zhì)的輕重從犯罪的社會(huì)危害性、行為可能造成的實(shí)際后果來(lái)確定，如故意殺人罪、搶劫罪等暴力性犯罪，社會(huì)危害程度通常要重于貪污賄賂等非暴力性犯罪。從法律規(guī)定限制死刑適用的條件掌握，故意殺人罪與故意傷害罪雖然都有死刑條款，但前者限制條件少，后者限制條件多，相比之下故意殺人罪的犯罪性質(zhì)比故意傷害罪嚴(yán)重，因此，刑法規(guī)定構(gòu)成故意殺人的，按死刑、無(wú)期的順序排列，而故意傷害的則反向排列。刑罰規(guī)定的幅度小起刑點(diǎn)高的一般犯罪性質(zhì)嚴(yán)重，故意殺人罪是從死刑、無(wú)期徒刑到10年以上有期徒刑。相反，刑罰規(guī)定的幅度大起刑點(diǎn)低的，一般犯罪性質(zhì)相對(duì)較輕。犯罪性質(zhì)極其嚴(yán)重的犯罪，只有犯罪手段極其惡劣、犯罪后果等情節(jié)也是極其嚴(yán)重的，犯罪的客觀危害才極其嚴(yán)重。在我國(guó)刑法規(guī)定中，很多犯罪的性質(zhì)極其嚴(yán)重，設(shè)置了死刑條款，這些犯罪的客觀危害是否極其嚴(yán)重，能否適用死刑，刑法分則從犯罪手段、犯罪后果等情節(jié)進(jìn)行了具體化。藥案中，被告人的行為手段、動(dòng)機(jī)、危害后果、人身危險(xiǎn)性均達(dá)到頂極，符合法定死刑的標(biāo)準(zhǔn)要件，被告人的主觀惡性極深表現(xiàn)為被告人對(duì)刑法所保護(hù)的非常重要的利益持極其嚴(yán)重的對(duì)立態(tài)度，司法實(shí)踐中通常表現(xiàn)為犯罪分子蓄意嚴(yán)重危害社會(huì)、犯罪態(tài)度暴力、良知喪盡、不思悔改、極端藐視法制秩序和社會(huì)基本準(zhǔn)則等，應(yīng)受到社會(huì)最嚴(yán)厲的譴責(zé)。
判斷被告人的人身危險(xiǎn)性是否極大，需要綜合被告人犯罪時(shí)的心理態(tài)度是否強(qiáng)烈、是否頑固地對(duì)抗社會(huì)，犯罪后是否悔罪、積極修補(bǔ)被破壞的社會(huì)關(guān)系以及平常的一貫表現(xiàn)等進(jìn)行認(rèn)定。被告人犯罪時(shí)對(duì)社會(huì)的敵意非常強(qiáng)烈，犯罪后不悔罪、不積極修補(bǔ)被破壞的社會(huì)關(guān)系，對(duì)遭受侵害的被害人及其親屬毫無(wú)歉意，說(shuō)明被告人的人身危險(xiǎn)性極大，不容易進(jìn)行教育改造，藥家鑫案件沒(méi)有這些從輕要件事實(shí)出現(xiàn)，行為的客觀危害嚴(yán)重、被告人的主觀惡性極深、人身危險(xiǎn)性極大。只有當(dāng)犯罪行為的客觀危害極其嚴(yán)重、被告人的主觀惡性極深、人身危險(xiǎn)性極大同時(shí)具備，罪行才是極其嚴(yán)重，可適用死刑。
從刑法分則對(duì)規(guī)定死刑條款的罪名來(lái)看，犯罪分子的罪行極其嚴(yán)重，并不必然導(dǎo)致適用死刑的結(jié)果。對(duì)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，還需要綜合考慮以下條件。一是所犯罪行觸犯法定刑絕對(duì)確定死刑之罪，二是所犯罪行觸犯法定刑中規(guī)定有死刑之罪，三是所犯罪行觸犯刑法規(guī)定的“可以判處死刑”之罪，不但達(dá)到“對(duì)國(guó)家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣”或者“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，而且還具有其他從重處罰情節(jié)的情形。對(duì)于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，當(dāng)觸犯法定刑為絕對(duì)確定死刑之罪，在沒(méi)有任何法定減輕處罰情節(jié)的條件下，當(dāng)觸犯相對(duì)確定死刑之罪，在具有相應(yīng)的從重處罰情節(jié)的條件下，對(duì)被告人判處死刑才具有當(dāng)然性和必然性。
司法實(shí)踐中對(duì)“不是必須立即執(zhí)行”的認(rèn)定方法有九看：一看：罪當(dāng)判處死刑，考慮到被告人具有自首、立功、未遂、從犯等法定從輕處罰情節(jié)的，可不立即執(zhí)行；二看：罪當(dāng)判處死刑，考慮到被告人如實(shí)供述同種罪行，或者能如實(shí)坦白交代罪行，認(rèn)罪態(tài)度好，確有悔罪表現(xiàn)和酌定從輕情節(jié)的，可不立即執(zhí)行。三看：罪當(dāng)判處死刑，考慮被告人的犯罪事實(shí)或者其在共同犯罪中的作用、地位以及犯罪后果等具體情節(jié)，可不立即執(zhí)行。四看：罪當(dāng)判處死刑，考慮案件系民間糾紛激化引發(fā)的，可不立即執(zhí)行。五看：罪當(dāng)判處死刑，考慮案件因被害人過(guò)錯(cuò)引起的，可不立即執(zhí)行。六看：罪當(dāng)判處死刑，考慮被告人確有悔罪表現(xiàn)，其賠償被害方的經(jīng)濟(jì)損失已獲得被害方的諒解，且不屬于不殺不足以平民憤的，可不立即執(zhí)行。七看：罪當(dāng)判處死刑，考慮被告人作案時(shí)的年齡、智力和身體狀況等自身因素，可不立即執(zhí)行。八看：罪當(dāng)判處死刑，考慮被告人作案時(shí)系間接故意，被告人的主觀惡性比直接故意相對(duì)要小，且有其它酌定從輕情節(jié)的，可不立即執(zhí)行。九看：罪當(dāng)判處死刑，考慮案件個(gè)別事實(shí)情節(jié)難以完全查清，在量刑時(shí)留有余地，可不立即執(zhí)行。當(dāng)我們回頭看這起不幸事件時(shí)，不再是公正與否的問(wèn)題，而是如何創(chuàng)制適當(dāng)?shù)囊?guī)則的問(wèn)題，藥案中主要免死理由是自首，但全案反映出自首的事實(shí)存在疑點(diǎn)，兩次事故的發(fā)生有時(shí)間的過(guò)渡，期間藥的后續(xù)到案，只能算做坦白，自首的要件尚有爭(zhēng)議。法官的職責(zé)是依據(jù)法律對(duì)具體案件作出裁決，為正確裁決法庭一開(kāi)始就會(huì)查找相關(guān)的法律依據(jù)，司法裁決產(chǎn)生立法的功能，盡管其主要功能在于解決糾紛，不同的法院會(huì)有不同的方式來(lái)平衡，司法的重要性也在于考慮裁決對(duì)今后的影響，這一點(diǎn)確已得到各級(jí)別多數(shù)法院和法官的認(rèn)同。
理：動(dòng)態(tài)評(píng)析事前防范
我們就財(cái)物損失可以修復(fù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)事故責(zé)任的人賠償費(fèi)用，財(cái)產(chǎn)主人可能認(rèn)為法律使其原來(lái)的財(cái)物又回來(lái)了，似乎是一個(gè)奇跡，好像事故沒(méi)有發(fā)生過(guò)一樣，但實(shí)際上也是一種浪費(fèi)，無(wú)論財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人感到如何滿足，事情總是發(fā)生了，而且處理事故還花費(fèi)了功夫，也花了錢財(cái)，如果沒(méi)有事件的發(fā)生，這些錢財(cái)還可以用于其他投入，這里的問(wèn)題在于法律并沒(méi)有使已經(jīng)發(fā)生的事件完全復(fù)原。
法律是夢(mèng)是大家的夢(mèng)，在損害發(fā)生之前阻止損害的發(fā)生，可能要比事后爭(zhēng)論誰(shuí)應(yīng)承擔(dān)這種損害好得多。法律通過(guò)付諸行動(dòng)阻止不幸的發(fā)生，由此法律可以創(chuàng)制一項(xiàng)規(guī)則，減少以后類似的事件的發(fā)生，無(wú)法挽回但可以減少，沒(méi)有比這更好的辦法。
人們需要理解和認(rèn)識(shí)這樣的問(wèn)題，我們將阻止大量不幸的發(fā)生而不僅僅是其中的一個(gè)，法律解決問(wèn)題的方式是動(dòng)態(tài)看問(wèn)題，不是裁斷由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)已經(jīng)發(fā)生的不幸，而是作出的裁判要使今后發(fā)生同樣不幸的可能性大為減少。如同法律對(duì)醉駕入刑的規(guī)定一樣，處罰不是目的只是手段，終級(jí)目的是減少犯罪和防范交通事故對(duì)社會(huì)安全的危害。這就意味著要弄清楚該案件裁判后人們將來(lái)的行為動(dòng)機(jī)是什么，如果法庭說(shuō)被告可以不死，則自此以后再遇到交通事故時(shí)，駕車人就會(huì)用同樣的方法把受傷者置于死地的動(dòng)因大于搶救的動(dòng)因，駕車人可能并不知道這條法規(guī)，他們也無(wú)需知道，他們或許僅僅注意到致死受害者是一種非常有效的手段，駕車人想要的也不會(huì)是受傷者死亡的后果，現(xiàn)行事故賠償中隱含撞傷不如撞死的潛規(guī)則，導(dǎo)致司機(jī)趨利避害少賠償，免得無(wú)底洞式的掏錢，才有如此令國(guó)人難堪的怪念頭，一旦有人被撞，后果可能是難料的。如何才能引起將來(lái)更多的人防范，減少受害者被置死地的可能性，這正是動(dòng)態(tài)司法的考量所在。
司法實(shí)務(wù)者分析法律效果通常有兩種方法，靜態(tài)分析法和動(dòng)態(tài)分析法，可以稱為事后分析法與事前分析法。靜態(tài)分析時(shí)各方的地位已經(jīng)確定了，動(dòng)態(tài)分析時(shí)要看案件的處理對(duì)類似事件的效應(yīng)。應(yīng)用事后分析方法，按照這種方法需要在一個(gè)案件發(fā)生后對(duì)其考察，決定做什么或者如何把他擺平。事前分析法則需要往前看，考慮這個(gè)案件的裁決對(duì)將來(lái)會(huì)產(chǎn)生哪些效應(yīng)，對(duì)類似事件中所涉及的各方，尚未決定將來(lái)做什么，將來(lái)的選擇可能會(huì)受到該案法律裁決的影響。法庭會(huì)同時(shí)采用這兩種分析方法，運(yùn)用兩種分析法會(huì)得出完全不同的結(jié)論，法庭裁決是解決當(dāng)事人的糾紛，或?yàn)樗藙?chuàng)設(shè)一種將來(lái)遵守的規(guī)則。大多數(shù)法官會(huì)用動(dòng)態(tài)分析法，因?yàn)槿藗兺ǔ？偸窃趹?yīng)用事后分析法處理問(wèn)題后才會(huì)考慮到這種方法的優(yōu)劣。靜態(tài)分析方法大都著眼于過(guò)去尋找解決糾紛的辦法，完全不關(guān)心案件的裁決對(duì)將來(lái)的影響，只關(guān)心誰(shuí)會(huì)勝訴。從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度出發(fā)，因?yàn)樗枰幚砗芏噙@類事情，法官會(huì)關(guān)心其創(chuàng)制的規(guī)則，法官必須考慮靜態(tài)與動(dòng)態(tài)兩種后果。美國(guó)最高法院裁判中表述“在這類特殊的案件中，判決的結(jié)果可能顯得無(wú)情、不公正，但是如果不如此判決，就等于鼓勵(lì)更多的犯罪分子采用類似暴力手段，在將來(lái)也就無(wú)法保護(hù)更多的人，這種后果我們無(wú)法承受”。當(dāng)一個(gè)案件中存在諸多因素時(shí)，更傾向于事前分析法，從事前角度分析，先想象哪方會(huì)勝訴，然后再想象一段時(shí)間后各方會(huì)怎樣想，當(dāng)各方獲知法庭的裁決結(jié)果后，將會(huì)實(shí)施那些不同的行為。可以想象在本案中當(dāng)張妙家人獲知裁決結(jié)果后會(huì)有何態(tài)度，當(dāng)然現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，我們最為關(guān)心的并非當(dāng)事人的動(dòng)因，而是眾多的司機(jī)和潛在的受害人，從中歸納出普遍的結(jié)論。事前分析的另一方法是想象一下立法機(jī)關(guān)面對(duì)這樣的案件會(huì)做何考慮，法律并非解決已經(jīng)發(fā)生的個(gè)別糾紛，立法者或司法機(jī)關(guān)考慮規(guī)則時(shí)，可能不太會(huì)受到個(gè)案公正問(wèn)題的影響，權(quán)威大于公正，它的職責(zé)在于從事前考慮各種行為所產(chǎn)生的后果，然后基于此確定適當(dāng)?shù)囊?guī)則。被告人處極刑的原因與被告人拒絕救助事故受害人導(dǎo)致死亡是一樣的，如何知道今后不再發(fā)生類似的事情，判處這樣的被告人緩刑的話，不僅僅是會(huì)再次發(fā)生這類事件，而且會(huì)發(fā)生更多的這類事件。
