[ 余成善 ]——(2011-6-5) / 已閱14161次
“醫療損害責任鑒定”的空白由誰來填補（二）
浙江宣盛律師事務所（324000） 余成善
柯城區太真路1號四樓
關鍵詞：醫療過錯 醫療損害責任 鑒定人 司法鑒定
內容提要：《侵權責任法》實施后，有關“醫療損害責任鑒定”部門的授權，建議由衛生部授權制訂《臨床技術操作規范——各科分冊》的技術標準、操作規程的醫學會為合格的鑒定主體，法醫就其專業知識補充在醫療損害責任中的死因、傷殘部分，可以完善醫療損害責任的司法鑒定。
為樹立中華醫學會在鑒定中的權威，避免鑒定的多頭出現，建議終止法醫聘請醫學專家鑒定的制度（不是醫學專家出庭質證）。此外，為避免在鑒定中“醫醫相護”的現象發生，在醫療損害責任鑒定的辦法中，應設立鑒定的原則，鑒定人的權利、義務和法律責任。
醫療糾紛是當今社會中的突出問題，醫療訴訟案件在人身損害賠償訴訟中呈上升趨勢。為解決醫療糾紛在立法上的依據，《侵權責任法》已于2010年7月1日實施，《醫療事故處理條例》的行政法規有關醫療事故賠償責任的規定同時廢止。人民法院審理醫療損害責任案件，應當適用《侵權責任法》，而不再適用《醫療事故處理條例》。
在《侵權責任法》的立法過程中，社會各方呼吁立法機關在《侵權責任法》中規定基本的醫療損害責任的鑒定制度，但都被“實體法不規定程序法的內容”而予以拒絕，沒有對醫療損害責任鑒定作出任何規定。因此，就留下了醫療損害責任鑒定制度這個空白。（注1）
筆者曾在“醫療損害責任鑒定”的空白由誰來填補一文中論述：“為解決‘醫療損害責任鑒定’的空白，解決在司法實踐中移送部門的爭議，建議由立法機關就‘醫療損害責任鑒定’在程序設計上納入司法鑒定的軌道，授權指定鑒定部門鑒定，以保障《侵權責任法》的實施�！�
在“醫療損害責任鑒定”中授予法定鑒定部門應補充考慮以下幾個問題。
一、回顧《侵權責任法》實施前，以總結“醫療過錯”鑒定由醫學兩個分支學科（臨床醫學、法醫臨床醫學）分別鑒定的教訓，在授權“醫療損害責任”鑒定部門切不可重蹈覆轍。
在司法實踐中，有的法院力求鑒定的合理性、公正性，通常委托司法鑒定機構重新進行鑒定，這種醫學會的醫療事故的技術鑒定和醫療過錯的司法鑒定并存的體制，在《侵權責任法》實施前是司空見慣的實況。
在司法實踐中，醫療過錯的司法鑒定，由法醫類的司法鑒定人員就“診療行為過失”及“診療行為過失與損害后果之間的因果關系”兩這個問題進行認定、評判、鑒別，這是一種未經授權，且違反我國現行三大訴訟法中關于鑒定問題“法定主義”的原則，其鑒定結果本應當是無效的，然而在執法機關一直在實施，這是造成“醫療過錯”鑒定中混亂的根源。雖然立法機關未就“醫療過錯”鑒定授權過鑒定部門，但在全國人大常委會法制工作委員會出臺的《關于對法醫類鑒定與醫療事故技術鑒定關系問題的意見》（以下簡稱為《意見》）中指出：“醫療事故技術鑒定的內容不都屬于法醫類鑒定，涉及尸檢、傷殘等級鑒定，屬于法醫類鑒定范圍。對此類鑒定事項，在進行醫療事故技術鑒定時，由已列入鑒定人員名冊的法醫參加為宜�！边@與衛生部門《醫療事故技術鑒定暫行辦法》第21條規定完全一致。另外，在衛生部門的醫療事故技術專家庫學科專業組名錄為26個專科60個專業組，其中也包括法醫學專科。（注2）
對于法醫就“醫療過錯”的司法鑒定，醫療機構及其醫務人員都不相信，其根源是法醫不從事臨床醫療實踐，且與上述《意見》相悖。
在法律、行政法規中，根據立法的需要而出現的“醫療事故”、“醫療過錯”、“醫療損害”的術語，其處延不斷擴大，但涉及“醫療”的專門性問題應當是無爭議的，然而在司法實踐中，雖然立法部門出臺了《意見》，但執法部門（如有的法院）濫用了司法鑒定程序啟動的決定權，把“醫療過錯”技術鑒定的內容交由法醫鑒定，而法醫也沒有這個職責去進行“醫療過錯”的技術鑒定，然而執法部門就以法醫的鑒定結論為裁量的依據，容易造成錯案。鑒于“醫療事故”、“醫療過錯”、“醫療損害”的外延不斷擴大，其在法律上表述的含義也會有所變動，而在此時，筆者認為，根據《立法法》第43條規定，“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會專門委員會及省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求”，而不是擅自把“醫療過錯”技術鑒定的內容交由法醫鑒定。
二、醫療損害責任鑒定納入司法鑒定的軌道，法醫聘請醫學專家的司法鑒定之路徑應予以終止。
根據全國人大常委會頒布的《關于司法鑒定管理若干問題的規定》第1條規定，醫療損害責任鑒定如發生在訴訟活動中，其性質應當是司法鑒定，這是毫無疑問的。
醫療損害責任鑒定納入司法鑒定的軌道，全國人大《關于司法鑒定管理若干問題的決定》第2條，第17條就其鑒定相關的內容應作補充規定。
在醫療損害責任鑒定中，最為關鍵的是診療行為過失，及其與損害后果之間的因果關系，這兩個問題，也是醫療糾紛中所要解決的核心問題，然而這兩個問題是屬于臨床醫學鑒定的范圍，不屬于法醫病理鑒定（俗稱尸體鑒定）和法醫臨床醫學鑒定（俗語稱活體損傷鑒定）的范圍。由此可知，法醫是無權涉及這兩個問題的鑒定內容。
法醫臨床醫學是研究活體人身傷害，是為司法活動中定性、調解、審判服務。而在臨床醫學中的醫療損害責任也是人身傷害中的一種形式，兩者其研究的對象同一（均為人體），但其研究的角度不同。故在《侵權責任法》實施之前，執法部門把醫療過錯的司法鑒定交由法醫鑒定，在法律上是屬一種重大的誤解。在司法實踐中，法醫又聘請醫學專家參與，更能予以說明。
鑒于既往司法鑒定多由司法鑒定機構的法醫主持鑒定，特邀或聘請臨床醫學專家參與，或者由鑒定機構以鑒定人員直接進行鑒定，遇有疑難的專業問題后，再向臨床醫學專家咨詢之路徑，應當逃太。其缺陷不是臨床醫學專家直接出庭質證，而是由法醫出庭質證。且“在法醫鑒定書的書寫是鑒定人以醫學專家意見為主，但有對專家意見斟酌取舍的權利”。（注3）
為樹立中華醫學會在鑒定中的權威，避免鑒定的多頭出現，建議終止法醫聘請醫學專家的鑒定制度。
三、醫療損害責任鑒定如授權專門研究醫療技術的醫學會為司法鑒定主體，在其相關的鑒定辦法中，應設立有鑒定的原則、鑒定人的權利、義務和法律責任（如醫醫相護應承法律責任）。
《侵權責任法》實施后，在侵權責任的歸責原則中，凡屬違反技術規則的問題，要用技術標準確定有否過錯，即過錯責任原則。理由是，在醫療糾紛中，無論是患者，還是醫療機構，因醫療損害原因復雜，在舉證責任上都會出現困難。筆者認為，請求專門研究醫療技術的醫學會鑒定是唯一合法途徑。
醫學會是在衛生部授權之下，制訂了《臨床技術操作規范——各科分冊》的技術標準、操作規程。故其用醫療技術標準去確定有否醫療損害責任，是最有權威的鑒定主體。法醫就其專業知識補充在醫療損害責任中的死因、傷殘部分，可以完善醫療損害責任的鑒定。
在《侵權責任法》實施之前，有的鑒定專家評論，衛生部30號令即《醫療事故技術鑒定暫行辦法》中缺少醫療事故鑒定原則，沒有規定由誰來具體操作，如何操作，如有異議，當事人向上一級醫學會申請復議。《侵權責任法》實施后，如何提升醫學會在醫療損害責任鑒定中的權威、公信力，以消除在公民中形成“醫醫相護”的與論。筆者認為，首先應在立法、立規中制訂鑒定的原則，鑒定人的權利、義務和法律責任。其次，要把握好鑒定人的均入門檻，要具有一定的素質，具有權威性、思想品德好、人文修養好，與醫患雙方具有溝通能力和技巧的人材。第三，鑒定人要經過法律基本知識的培訓，尤其要掌握訴訟證據的特征是由證據的客觀性、關聯性和合法性三個基本因素組成，且三個因素是互相聯系缺一不可的。客觀性和關聯性是證據的內容。合法性是證據的形式，是證據真實性和相關性的法律保證。在實踐操作中，要有“醫事法官”的角度去鑒定，而不能以臨床習慣思維去做鑒定。第四，對申報鑒定材料（真實性）關口要把握好，對于已進入司法程序，一般不應再申報進入，更不能繼續委托。第五，鑒定報告除了損害事實及其因果關系論述外，要注重損害等級，責任程序的評判。刪除司法建議（原稱醫療護理學建議），容易產生岐義。
鑒于中華醫學會適用醫療過錯的原則去鑒定醫療損害責任，在司法實踐中醫療機構沒有醫療過錯，但存在醫療損害后果的情況。究其原因，是由于在醫學研究中還存在許多未知因素及醫療行為本身的局限性和風險性。為此，有的醫學專家提議，這樣的醫療風險如果有醫療保險予以保障，或者第三方參與調解，或者公立醫院由政府出資補償，醫療糾紛的處理會更公平、合理。筆者認為，醫療糾紛如果通過訴訟途徑解決，中華醫學會的鑒定結論也是訴訟證據之一，可以通過法庭的質證（即醫學會專家、當事人聘請醫學專家輔助人），也會得到公平、合理的處理。
四、《侵權責任法》是實行過錯責任原則，醫療過錯及其技術鑒定是專業性很強的，并非其他專業（包括法醫）可以兼容的專業，法官通常不具備“醫療損害責任”的專門知識，鑒定問題“法定主義”的授權勢在必行。
在司法實踐中，除了“醫鬧”和“賴醫”（可按《治安管理處罰法》第23條第1款處理）之外，我國目前解決醫療糾紛的辦法也很多。
2009年12月10日，人民日報發表衛生部陳竺部長署名文章，談到如何解決醫患糾紛。其中介紹有四種辦法：一是醫患雙方自行協商解決；二是引入第三方調解機制；三是通過法律途徑解決；四是開辟醫患糾紛處理“綠色通道”，簡化程序，提高效力。
北京市衛生局的聯席會議制度下的醫患糾紛第三方調解機制，由市政府法制辦牽頭，把衛生局、公安局、保監會和醫療責任險等“角色”聯合起來，逐漸把醫療事故和非醫療事故的調解、鑒定和賠償標準統一化。（注4）
在司法行政部門的領導下，有醫患糾紛人民調解委員會的調解，也可以解決一部分醫患糾紛。（釋：“醫患糾紛”比“醫療糾紛”外延擴大，全文中除了部長、行政部門指示或參與解決提出“醫患糾紛”之外，筆者為《侵權責任法》中所提及“醫療糾紛”的法律術語應予規范。）
終上概況，醫療糾紛是當今社會中的突出問題，其解決辦法中甚至于政府的相關部門都已參予。
根據我國社會主義法制體系已趨形成，法律的制訂也已漸完善。在《侵權責任法》中第7章又專門設立了“醫療損害責任”一章。由于我國公民的法制觀念、唯權意識的增強，醫療損害侵權糾紛的處理從此有法可依。從以上各種處理醫療損害侵權糾紛的途徑中，必盡要落實到訴訟的法律途徑解決。在醫療侵權糾紛案件的審理中，是否存在醫療過錯及其技術鑒定是專業性很強的，并非其他專業可以兼容的專業，法官通常不具備“醫療損害責任”的專門知識，故在訴訟中能夠作為證據使用的經由專門研究醫療技術的專家作出的鑒定，為法官的裁量提一個有客觀科學的結論，維護當事人的合法權益。為此，根據三大訴訟程序中鑒定問題“法定主義原則”，建議由立法機關授權由專業資格的“醫療損害責任”鑒定的部門，以保障《侵權責任法》的實施。
注1：《侵權責任法》醫療損害責任改革的成功與不足。楊立新，中國人民在大學法學院，教授。
注2：2002年8月2日，衛生部、國家中醫藥管理局制定。
注3：兩種鑒定均需完善，西安交通大學醫學院法醫系，張秦初、陳騰，2005年10月14日《健康報》
注4：醫院投訴管理辦法開始實施，三方式解決醫患糾紛，09.12.2 13:52 衛生部網站
2011年5月25日
