[ 釗作俊 ]——(2003-2-12) / 已閱53704次
受賄罪的本質及其要件
釗作俊*
內容摘要：受賄罪的本質在于背離國家工作人員的廉潔義務；作為其法定要件的“利用職務上的便利”既包括利用本人職務上的便利即直接利用職務上的便利，又包括利用與其有職務上的制約關系的他人職務上的便利即間接利用職務上的便利，但不宜包括事前或者事后的職務便利；“為他人謀利益”既不單純是主觀要件，也不僅僅是客觀要件，而是兩者的有機結合與統一；“為他人謀利益”不應被規定為受賄罪的構成要件。
關鍵詞：受賄罪；本質；要件；立法完善
中圖分類號： 文獻標識碼： 文章編號：
一、關于受賄罪的本質屬性
對于犯罪的本質，我國學者一般采社會危害性標準說，并進而認為，犯罪客體在犯罪構成的四個方面的要件中最為決定犯罪的社會危害性。基于此，我國學界在對受賄罪侵犯的同類客體是國家的廉政建設秩序這一點上，爭議不大。成為熱點的爭議問題是其直接客體的內容及其表述，對此，我國刑法理論和司法實務界存在著以下六種不同的觀點：一曰是國家機關的正常活動；二曰是公私財產的所有權；三曰是國家機關的正常活動和公私財產的所有權；四曰是國家機關的正常活動和國家經濟管理的正常活動；五曰是國家機關、企業事業單位和集體經濟組織的正常發展和公私財產所有權以及社會主義經濟的正常發展；六曰是國家工作人員職務行為的廉潔性。[1]
那么，如何看待這一問題呢？從立法的規定來看，受賄罪屬于國家工作人員利用職務上的便利實施的一種腐敗犯罪。按照有關規定，國家工作人員具有一定的職務，行使一定的職權，但也必須履行一定的義務。國家賦予其職務和職權不是讓其為自己謀取利益的，更不是便利其實施違法犯罪的，而是用于為國家、社會和公眾服務的。就此而言，國家工作人員的職務是其服務于國家和社會大眾的必要前提和基礎條件，他理應嚴格依法并適用履行，廉潔從政，奉公守法。如果國家工作人員反其道而行之，即屬于背離職責的行為，而這種背離職責的行為無疑侵犯的是國家工作人員的廉潔義務：因為你是國家工作人員，所以你不應當接受他人的利益；既然你接受了他人的利益，而不管是否利用職務之便為他人謀取利益，你的行為就屬于不廉潔行為。顯然，將廉潔義務作為受賄罪侵犯的直接客體，適合于所有的接受財物的受賄行為。至于受賄行為對其他社會關系的侵犯，我們認為并非必然：首先，受賄有受賄枉法與受賄不枉法之分，受賄枉法者無疑侵犯了國家機關的正常活動或者企業事業單位和集體經濟組織的正常發展，但受賄不枉法者并不必然侵犯著國家機關及相關單位的正常活動和發展，而僅僅背離了其廉潔義務；其次，受賄有主動交付財物與被動給予之分，基于被動給予的索賄行為當然侵犯著他人的財產所有權，但主動交付他人財物的行為，從民法所有權性質上講是所有權人處分其財產的行為，何談侵犯著財產所有權呢？再次，社會主義經濟的正常發展是任何一種經濟犯罪都必然危害的社會關系，不具有犯罪客體的直接性和具體性，將其作為受賄罪直接客體的內容，無以正確理解受賄罪的本質屬性。何況，受賄行為并不必然侵犯著社會主義經濟的正常發展；最后，在漢語語詞的意義上，“性”字是一個非常抽象的概念，系性格、屬性、歸屬、表現之義，其權利義務關系并不明確，而刑法中的犯罪客體是一種以權利義務為內容的社會關系，將職務行為的廉潔“性”作為直接客體的內容似與犯罪客體的本質不相符合。有鑒于此，我們主張用權利義務內容比較明顯的“廉潔義務”代替“職務廉潔性”。如是，可以認為，受賄罪侵犯的直接客體是國家工作人員的廉潔義務，即國家工作人員廉潔奉公、不牟求私利的義務。
既然受賄罪侵犯的是國家工作人員的廉潔義務，那么，何種收受行為才背離這一廉潔義務呢？對此，涉及到賄賂的范圍問題。圍繞著這一問題，學界存在著“財物說”、“財產性利益說”和“利益說”三種具有代表性的觀點。“財物說”認為，賄賂僅限于金錢或者可以用金錢計算的財物，而不包括其他利益，財產性利益當然也不能被包括在內；“財產性利益說”（又稱物質性利益說）認為，賄賂除了金錢及其他財物以外，還應當包括其他物質性利益，如提供房屋使用權、設定債權、免除債務、免費提供旅游、提供勞務或者擔保、降低貸款利息等；“利益說”（或稱需要說）認為，凡是能夠滿足人的物質或者精神需要的一切有形或者無形的、物質的或非物質的、財產的或非財產性的利益，如安排子女就業、解決招工指標甚至提供色情服務等均應視為賄賂。[2]那么，如何根據我國的刑法立法和司法實際狀況正確界定“賄賂”的范圍呢？學界的通說系采財產性利益說，即賄賂的范圍除了包括金錢和可以用金錢計算的財物以外，還應當包括其他物質性利益。[3]我們基本上同意這種觀點，但我們同時認為，司法實踐中還應當根據有關法律的規定作進一步的擴張解釋。《中華人民共和國反不正當競爭法》第8條規定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”。據此，財物、財產性利益以外的其他手段似應當被包括在賄賂的內容之中。顯然，如果僅僅根據刑法分則關于受賄罪的規定，賄賂僅僅限于財物，最多可以擴張解釋為包括著其他財產性利益；但如果從上述反不正當競爭的立法而言，賄賂的范圍又不僅僅限于財物和財產性利益，還包括“其他手段”。何謂“其他手段”呢？顯然，只要是供“銷售或者購買商品”所使用的手段都屬于之，并且又都屬于“賄賂”的范圍。再進一步從受賄罪的本質在于侵犯國家工作人員的廉潔義務的角度而言，接受任何不當利益的行為都背離了國家工作人員職務行為的廉潔義務，如果僅僅懲治接受財物的行為，而不懲治接受其他利益的行為，對國家工作人員廉潔義務的保護是否全面？是否與受賄的本質相沖突？按照我們對受賄罪侵犯的直接客體的理解，接受他人財物的行為背離了廉潔義務，接受他人財產性利益的行為也背離了廉潔義務，而接受其他利益的行為如接受性服務等，同樣背離了廉潔義務。對此，刑法應當作適當修改，將國家工作人員背離職務行為的廉潔義務所收受或者接受的任何不當利益都納入到賄賂之中。事實上，國外有的立法和司法解釋已經注意到了這一問題。比如，日本刑法中雖然沒有在受賄罪中明確“賄賂”的具體內容，但其判例的解釋相當寬泛，具體包括：1、金融利益；2、債務；3、藝妓的表演；4、性服務；5、公私職務的有利地位；6、參與投機事業的機會；7、幫助介紹職業；7、金額、履行期未確定的謝禮；9、將來在建立的公司股票；10、其他滿足人們需要和欲望的一切利益。[4]這一解釋對我們現階段的懲腐倡廉無疑具有現實的借鑒作用。我們認為，應當將國家工作人員背離職責接受的任何不正當利益都作為賄賂的范圍，財產屬于賄賂，財產性利益也屬于賄賂，即使是非財產性利益，如接受性服務或者觀看艷舞表演等能夠滿足人們精神需要的，也構成賄賂。當然，這種不能用金錢具體測量的非財產性利益如何作為量刑的根據，我們認為，可以根據行為人接受該非財產性利益而使他人支付的金錢為標準，比如以接受性服務或者觀看艷舞表演而由相對人支付的金錢為標準，或者根據行為人接受的非財產性利益的次數如接受性服務的次數在三次以上為標準，考慮其犯罪情節，綜合認定。
既然受賄罪侵犯的直接客體是國家工作人員的廉潔義務，那么，從理論上講，只要將侵犯該廉潔義務的行為實施完畢，即構成受賄罪的既遂，而不問該行為是否對其他社會關系造成危害。所謂侵犯廉潔義務的行為實施完畢，就意味著收受或者接受他人利益的行為實施完畢。至于如何認定該行為的實施完畢，刑法界存在著三種不同的觀點。第一種觀點認為，受賄罪的既遂，應從受賄人的承諾時算起，其中，索取賄賂的應從實施索取賄賂行為之時開始；第二種觀點認為，受賄罪既遂和未遂的界限，應當取決于受賄人是否實際收受了賄賂；第三種觀點認為，受賄罪的既遂，應以受賄人為行賄人謀取了私利作為標準。[5]按照我們的理解，受賄罪是以侵犯國家工作人員職務行為的廉潔義務為內容的罪種，因此，只要收受或者接受了他人的利益，其廉潔的義務和形象就會被現實的危害著。就此而言，受賄罪是以實際上的獲取財物為既遂成立要件的結果犯。顯然，第一種觀點不適當地擴大了受賄既遂的范圍；而第三種觀點又人為地縮小了受賄既遂的成立范圍，相比之下，第二種觀點較為可取。在我們看來，已著手于接受或者索取他人財物的行為，并且在實際上獲得了數額較大的公共財物的，即對國家工作人員的廉潔義務構成了現實的危害，從而構成既遂；反之，行為人雖然著手于接受或者索取他人財物的行為，但由于行為人意志以外的原因而未獲得數額較大財物的，則對國家工作人員的廉潔義務尚未造成現實的危害，從而屬于犯罪未遂；著手于接受或者索取他人財物的行為以后，在獲取財物以前自動中止其接受或者索取財物行為的，對國家工作人員廉潔義務的危害也因此終止，屬于犯罪中止，如已經向他人要求給付財物的，由于害怕受到刑事追究而中止索要行為的。為受賄的實施準備工具、創造條件的，如為索取他人財物而尋找中介人、介紹人的，等等，均屬于犯罪預備；在犯罪的預備階段，由于行為人意志以外的原因未著手實施接受或者索取他人財物行為的，屬于犯罪預備，如在尋找中介人、介紹人的過程中，被他人發現制止預備行為的；基于自己的意志而未著手于接受或者索取他人財物行為的，則屬于預備階段的中止，如在尋找中介人、介紹人的過程中，打消受賄意念而中止尋找行為的。
二、關于受賄罪的要件
（一）利用職務上的便利
如何理解“利用職務上的便利”，刑法界主要存在以下三種不同的觀點：一曰利用職務上的便利受賄，包括利用本人職務范圍內的權力，以及利用本人的職務和地位所形成的便利條件，通過第三者的職務行為為他人謀取利益而從中受賄；[6]二曰利用職務上的便利，是指行為人利用自己職務范圍內的方便條件，即利用自己職務上主管、經管、經手的便利條件，而不是指熟悉工作環境的條件，也不是指利用他人職務的方便或影響等條件；[7]三曰利用職務上的便利，不僅包括利用自己職務范圍內的權力，而且包括利用職務的影響而利用第三人的職務之便，甚至包括自己本身沒有任何職務而純粹利用第三者的職務之便。[8]對此，我們認為，受賄罪是一種利用職務便利實施的腐敗犯罪，收受他人財物或者其他利益只有與利用職務上的便利具有因果聯系，才可以稱之為腐敗犯罪，否則，如果收受財物的行為和職務之間沒有任何聯系，何談對職務行為的廉潔義務的背離呢？因此，既不能對利用職務上的便利作無限擴大的解釋，也不能作過于狹隘的解釋。基于此，我們主張，賄賂罪中的利用職務之便，當指行為人利用自己所擔負職務的便利條件，而不能利用他人擔負的職務的便利條件。利用他人職務自己收受賄賂，二者之間不具有因果聯系，當然不背離其廉潔義務。顯然，上述第一種、第三種觀點將利用第三者的職務行為收受財物都作為受賄罪處理，過于寬泛地理解了受賄罪的利用職務便利。就此而言，第二種觀點較為合適，但需要進一步明確和界定。在我們看來，利用職務之便，就是指利用本人職權或者地位形成的便利條件，既包括直接利用本人的職權，也包括利用本人的職權和地位所形成的便利條件。所謂利用本人職權，是指行為人直接利用本人職務、職權范圍內主管、管理、經辦錢物或者其他公共事務所形成的便利條件，這是權錢、權物、權利與利益交易的赤裸裸的最為典型的表現，具有權錢、權物交易的直接性；所謂利用本人職權或地位形成的便利條件，是指利用本人在職權或者地位上處于控制、操縱、干預他人或者處于優勢地位所形成的便利條件。在這種情況下，盡管行為人未直接利用其的職權，但卻利用了其職權和地位形成的優勢和便利條件，如果沒有其職權或者地位，權錢交易就不可能實現。與直接利用職權所進行的權錢、權物交易相比，這種權錢、權物、權利與利益的交易具有間接性。
需要說明，利用職務上的便利是僅指利用本人現在職務上的便利，抑或包括利用過去職務上的便利和利用將來職務上的便利？所謂利用過去職務上的便利，是指利用本人過去曾經擔任但現在已不再擔任的某種職務上的便利；所謂利用將來職務上的便利，是指利用本人現在還未擔任但將要擔任的某種職務上的便利。對于這兩種情況下的收受他人財物的行為，外國刑法中有事前受賄與事后受賄罪的規定。[9]但我國刑法并未有這方面的規定，受賄罪中利用職務上的便利，當僅指利用現有職務上的便利，而不能包括過去或者將來職務上的便利。[10]
（二）為他人謀取利益
如何理解“為他人謀取利益”及其在受賄罪中的地位，刑法界存在著“客觀要件說”與“主觀要件說”之對立。前者認為，為他人謀取利益是指受賄人為行賄人謀取某種非法的或合法的利益，這是行賄人與受賄人之間的一個交換條件，因此將其作為受賄罪的客觀要件；[11]后者則認為，為他人謀取利益，只是行賄人與受賄人之間貨幣與權力相交換的一種默契。就行賄人來說，是對受賄人的一種要求；就受賄人來說，是對行賄人的一種許諾或曰答應。因此，為他人謀取利益只是受賄人的一種心理態度，屬于主觀要件的范疇。[12]對此如何認識與評價？我們認為，首先，從性質上講，為他人謀取利益中的“利益”，既可以是合法的利益，也可以是非法的利益；既可以是正當的利益，也可以是不正當的利益；既可以是物質性利益，也可以是非物質性利益。因為刑法對“利益”的性質未作界定；其次，從作用上講，為他人謀取利益僅僅限定著非法收受他人財物的受賄行為而不限定索取他人財物的受賄行為，索取他人財物的行為不以“為他人謀取利益”為法定要件。因為刑法第385條關于受賄罪的法條中，在“或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的”這句話之前，用的是“索取他人財物的”，而這個“的”字就意味著其前面的意思和后面的意思是并列的；再次，從其在受賄罪中的地位講，“為他人謀取利益”既不可以作純主觀要件的理解，更不可以作純客觀要件的理解，而應當從主客觀相結合、相統一的角度予以理解。也就是說，不管行為人在主觀上具有為他人謀取利益的意思，還是客觀上實施了為他人謀取利益的行為，都屬于“為他人謀取利益”。而在具體案件中，有的可能側重于客觀要件即主要是以客觀要件的形式表現出來，如雖然沒有承諾為他人謀取利益但實際已著手為他人謀利益的；有的則側重于主觀要件即主要是以主觀要件的形式表現出來，如承諾為他人謀利益但最終由于其他原因沒有為行賄人謀取到利益。[13]具體而言，受賄罪中的“為他人謀取利益”這一法定要件可以從以下兩個方面予以認定：
其一，有確實充分的證據證明行為人確曾在事前承諾為相對人謀取利益的。在這種情況下，行為人明知其為他人謀取利益的承諾是對相對人給付財物的報酬，因此，不管行為人在實際上是否為相對人謀取利益的，都完全符合現行刑法對受賄罪構成要件的立法規定。也就是說，只要有證據證明行為人作出過為他人謀取利益的承諾并基于此承諾而接受相對人的財物或者意圖在為他人謀取利益之后再接受財物的，即構成受賄罪。當然，行為人作出的為他人謀取利益的承諾必須與所接受的財物具有因果關系，即接受財物是原因，承諾為他人謀取利益是結果，沒有相對人的給付或者承諾給付財物，行為人就不會承諾為相對人謀取利益。如果行為人作出的為他人謀取利益的承諾不是他人給付財物引起的，即非法接受財物與承諾沒有因果關系，就體現不出受賄的權錢交易本質，從而也就不成立受賄罪。
在司法實踐中，基于承諾所構成的受賄罪主要有以下三種表現形式：一是接受財物在先，作出為相對人謀取利益的承諾在后。在這種情況下，行為人一般是會履行承諾的。但不管行為人在實際上是否履行承諾，只要有這種承諾并接受了他人的財物，就構成受賄罪；二是作出為他人謀取利益的承諾在先，而接受財物在后的。對此，行為人一般也是會履行承諾的；但有時也會出現這樣的情況：行為人承諾為他人謀利益，相對人也交付了財物，但由于案發或者其他原因，而在實際上并沒有為他人謀取利益的。這種情況也構成受賄罪；三是接受財物與作出為他人謀取利益的承諾同時發生的。這種情況下行為人往往是在接受他人財物后才為他人謀取利益的。
其二，盡管沒有證據證明行為人確曾作出過為相對人謀取利益的承諾，但有證據證明行為人在事實上為他人謀取了利益，且其為相對人謀取利益的行為與其非法收受他人財物的行為具有因果關系，即接受財物是因，為他人謀取利益是果。司法實踐中這種形式的受賄主要表現為以下三種方式：一是接受財物在先，為他人謀取利益在后，這是最為通常的受賄形式；二是為相對人謀取利益在先，接受他人財物在后。這種形式雖然較少，但只要查明為他人謀取利益與非法接受他人財物具有因果關系，即可以受賄罪論處；三是非法接受他人財物與為他人謀取利益同時發生，這種情況的受賄也比較少見，因此同樣需要查明二者之間的因果關系。
綜上，在被動接受他人財物的受賄案件中，根據現行刑法的規定，僅僅有證據證明行為人接受了他人財物，還不能據此就認為其行為構成了受賄罪。要認定其行為構成受賄罪，還必須同時證明行為人確曾承諾（不論是事前還是事后）為他人謀取利益；或者雖然沒有承諾，但在事實上、客觀上為相對人謀取了利益或者已著手為他人謀取利益，且其承諾或者實際上為他人謀取利益與非法接受他人財物之間具有因果關系。否則，僅僅被動接受他人的財物，而未有證據證明具有“為他人謀取利益”要件的存在，按照刑法規定的罪行法定原則，就不應當對行為人以受賄罪論處。顯然，刑法將“為他人謀取利益”規定為受賄罪的構成要件，背離了受賄罪侵犯的直接客體在于國家工作人員的廉潔義務的理念，同時也造成了司法實踐中認定上的困難：如果行為人在客觀上、實際上為相對人謀取了利益，這屬于客觀存在、客觀事實，對此，在司法實踐中比較容易證明，在具體定罪時也不會產生爭論；但問題是如果行為人僅僅承諾為相對人謀取利益，由于這種承諾屬于主觀性的東西，司法實踐中往往比較難以認定，從而造成受賄案件的定性困難；有的甚至是雖然作出過為他人謀取利益的承諾，但后來又不想為相對人謀取利益，從而對造成受賄罪中“為他人謀取利益”認定上的困難。因此，為了準確依法懲治受賄犯罪，我們建議，刑法應當對受賄罪的構成要件進行修改：要么將受賄罪中的“為他人謀取利益”規定為純記述性的、不需要法官進行價值評價就能作出決定的客觀要件，并解釋為行為人在實際上為相對人謀取到了利益；[14]要么將“為他人謀取利益”這一在理論上引起爭論、在實踐中不好證明、不利于操作并與受賄罪的直接客體相矛盾的模棱兩可的東西從受賄罪的法定要件中刪去，直接將國家工作人員非法收受他人財物的行為規定為受賄罪。因為，收受賄賂的行為本身即背離了其廉潔義務。
* 作者簡介：釗作俊（1966— ），男，鄭州大學法學院副教授，法學博士。
注釋和參考文獻：
[1] 趙秉志.刑法爭議問題研究(下冊)[M].鄭州:河南人民出版社,1996.604.
[2] 趙秉志.刑法爭議問題研究（下冊）[M].鄭州:河南人民出版社,1996.611—612.
[3] 高銘暄,馬克昌.刑法學[M].北京:北京大學出版社,高等教育出版社,2000.636.
[4] 中日公務員賄賂犯罪問題國際學術研討會綜述[J].法學研究,1994,(4).
[5] 高銘暄.新中國刑法學研究綜述[M].鄭州:河南人民出版社,1986.695.
[6] 蔣無清.利用第三人職務便利收受財物的行為定性問題探討[J].人民檢察,1989,(4).
[7] 高銘暄.中國刑法學[M].北京:中國人民大學出版社,1989.60.
[8] 周其華.嚴重經濟犯罪與嚴重刑事犯罪的認定與處理[J].北京:中國政法大學出版社,1991.41—42.
[9] 事前受賄罪是指將要充當公務員或仲裁人的人，在關于其將要擔任的職務上，接受請托而要求、約定或收受賄賂的行為；事后受賄罪是指曾任公務員或仲裁人的人，于其任職時接受請托，關于職務上曾從事不正當的行為或不從事應當從事的行為，要求、約定或收受賄賂的行為。詳請參見張明楷.外國刑法綱要[M].北京:清華大學出版社,1999.783—784.
[10] 當然，從刑法完善的角度而言，對于事前或者事后接受他人財物或者其他利益的行為，由于其仍然背離了國家工作人員的廉潔義務，仍應以受賄罪論處。不過，這已不屬于“實然”而系屬于“應然”的問題。
[11] 高銘暄.中國刑法學[M].北京:中國人民公安大學出版社,1989.604.
[12] 王作富,陳興良.受賄罪若干要件之研討[J].載楊敦先,等.廉政建設與刑法功能[M].北京:法律出版社,1991.136.
[13] 一般認為，為他人謀取利益包括四種情況：其一，已經許諾為他人謀取利益，但尚未實際進行；其二，正在實施為他人謀取利益的行為，但尚未取得結果；其三，為他人謀取利益已經取得一定進展，但尚未完全實現；其四，為他人謀取利益，已經全部實現了他人的要求。為他人謀取利益，不能僅限于為他人謀取到了利益，只要許諾為他人謀取利益即可。至于這種許諾是明示的還是暗示的，可以不問。詳見高銘暄,馬克昌.刑法學（下編）[M]，北京:中國法制出版社,1999.1139—1140.
[14] 這種立法模式顯然不利于懲治受賄犯罪，也與受賄罪的直接客體在于背離其廉潔義務的意蘊相沖突。
標題：受賄罪的本質及其要件
英文：On the Essence and Essentials of Bribery Crime
——發表于《甘肅政法成人教育學院學報》2002年第4期。
