[ 釗作俊 ]——(2003-2-12) / 已閱46615次
Some Problems on the Offence of Splitting the State
Zhao Zuo-jun
(Law School of Zhengzhou University,Zhengzhou 450052,China)
Abstract:Being a very serious crime of offences against state security in the penal code,the offence of splitting the state is being studied very flimsily.On the basis of the penal code and judicial administration,this thesis studies deeply the requisites in constitution of crime,the differences between this and some other offences,the form of numbers of crimes on the offence of splitting the state.
Key words:the offence of splitting the state;the requisites in constitution of crime;the differences between this and some other offences;the form of numbers of crimes
論分裂國家罪的幾個問題
釗作俊*
（鄭州大學法學院，河南 鄭州 450052）
[內容摘要] 分裂國家罪作為危害國家安全的一種重罪，刑法學界的研究狀況甚為薄弱。本文即立足于刑法規定，并緊密結合司法實踐，對分裂國家罪的構成特征、罪間界限及其罪數形態等幾個基本問題進行了較為深入的研究。
[關鍵詞] 分裂國家罪；犯罪構成；罪間界限；罪數形態
分裂國家作為危害國家領土完整、破壞國家統一的一個罪種，在建國初期的《中華人民共和國刑法大綱草案》中已有此雛形，該草案第47條以“破壞統一戰線”之罪名規定：“以反革命為目的，用挑撥、離間、煽動或者其他方法，破壞各民主黨派、各民主階級間、各民族間之團結者，處死刑、終身監禁，或者3年以上15年以下監禁，并可沒收其財產之全部或者一部。”《中華人民共和國刑法指導原則草案》第33條也有類似的規定。1957年6月28日的《中華人民共和國刑法草案（初稿）》第99條明確規定：“陰謀顛覆政府、分裂國家的，處死刑或者無期徒刑。”79刑法第92條規定：“陰謀顛覆政府、分裂國家的，處無期徒刑或者10年以上有期徒刑。”[1]這一規定將顛覆政府與分裂國家這兩種性質不同的犯罪行為予以并列，并將顛覆政府置于分裂國家之前，雖然不盡合理，但也是由當時的國際國內局勢所決定的。然而，隨著改革開放政策的實行以及國際交流的深入發展，尤其是新的國際國內形勢以及反和平演變的需要，顛覆政府和國家政權的行為盡管仍然是危害國家安全的嚴重犯罪，但分裂國家、破壞國家統一的犯罪行為，尤其是祖國邊疆部份地區的分裂行為日益猖蹶，維護國家統一和民族團結比過去的任何時候都更為重要。[2]基于此，97刑法將顛覆政府與分裂國家的犯罪行為分開予以規定，并將分裂國家罪排在緊次于背叛國家罪之后，同時將罪狀中的“陰謀”一詞去掉，從而形成了103條第1款的分裂國家罪：“組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一的，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者10年以上有期徒刑；對積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑；對其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘投、管制或者剝奪政治權利。”[3]本文即立足于此，擬對其中的幾個基本問題進行研討。
一、分裂國家罪的概念及其構成特征
所謂分裂國家罪，是指組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一，或者與境外的機構、組織、個人相勾結，組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一的行為。其主要構成特征如下：
（一）分裂國家罪侵犯的同類客體是國家安全，刑法學界對此并無異議，但對其直接客體的內容如何理解，我國學界則有不同的表述，如有學者認為，該罪的直接客體是國家的統一，[4]也有學者認為，該罪的直接客體是國家的統一和民族團結。[5]還有學者認為，該罪的直接客體是國家的安全與統一。[6]這幾種觀點的共同之處在于都認為其直接客體是“國家的統一”，而不同之處在于是否包括“民族團結”以及“國家安全”。按照我們的理解，國家安全是危害國家安全這一類犯罪的同類客體，不宜作為本罪所侵犯的直接客體的具體內容，此其一；其二，刑法第103條未明確規定民族分裂的行為方式，而且從廣義上講，民族團結也是國家統一內容的一部分，造成民族之間的不團結也從一個方面破壞著國家的統一。因此，本罪的直接客體宜表述為國家的統一。所謂國家的統一，是國家安全和一國政府進行管轄的重要標志。任何一個政府只有在保障國家統一的前提下，才能實現合法有效的管理與控制，才能使其意志、政策和法律得到充分體現和實施。同時，中華人民共和國是一個由全國各民族人民共同締造的統一的多民族的社會主義國家，各民族之間平等、團結、互助的社會關系已通過憲法和法律得到確認，民族的團結是我們進行社會主義現代化建設事業的基本保障，也是全國各民族人民的根本利益之所在。國家保障各民族的合法權利和利益，禁止破壞民族團結和制造民族分裂的行為，制造民族分裂必然導致國家的分裂。民族團結是國家統一的基本內容，破壞民族團結也就是破壞國家的統一，就是危害中華人民共和國的國家安全。而一些民族分裂分子和地方分裂分子，為了狹隘的民族和地方利益，置中華民族的整體利益于不顧，挾洋人以自害，甚至與境外的敵對勢力相勾結，搞所謂的“地方自治”、“民族自治”和所謂的獨立，企圖破壞民族團結和國家統一。破壞民族團結和國家統一正是分裂國家罪社會危害性的主要表現。
（二）分裂國家罪在客觀方面，表現為組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一，或者與境外的機構、組織、個人相勾結，組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一的行為。所謂“組織”，即為分裂國家、破壞國家統一而勾結、糾集多人，聚合一起并使之具有一定的整體性，以進行分裂國家、破壞國家統一的非法活動，或者非法建立旨在分裂國家、破壞國家統一的組織。司法實踐中對此組織行為應當作廣義的理解，既包括為了分裂國家而召集人員，也包括籌集物資；既包括以和平手段招兵買馬，也包括以強迫等非和平手段聚集人員；既包括為了分裂國家而臨時組織人員，也包括成立較為固定的犯罪組織，等等。所謂“策劃”，是指為分裂國家、破壞國家統一而進行的秘密謀劃、密謀策劃、商議對策、謀議計劃，即以陰謀的形式表現出來的分裂國家行為，如為分裂國家、破壞國家統一出主意、想辦法，制定活動綱領、行動計劃，研究制定各種對策、提出各種目標和任務，確定參加犯罪活動的人員和具體實施方案、實施步驟，秘密擬定偽政府人選，設定所謂“民族遷徙”、“民族回歸”的非法越境路線等陰謀活動，等等。所謂“實施”，就是指實際實行，采取行動，直接參與分裂國家、破壞國家統一的活動，即實際著手進行具體的分裂國家、破壞國家統一的活動，既包括將組織、策劃的具體的行為內容付諸實施，也包括組織、策劃者以外的其他人在組織者、策劃者的組織、領導、指揮下參加具體的分裂國家、破壞國家統一的活動，如宣布某一地方“獨立”，脫離中央領導，進行分裂國家、破壞國家統一的游行、集會、示威、請愿等，進行所謂“民族遷徙”、“民族回歸”的非法越境活動等。
所謂“分裂國家、破壞國家統一”，就是指把統一的中華民族、中華人民共和國分裂成幾個部分，或者使不可分割的其中的一部分人為地分離出去，或者分裂我國統一的多民族國家，破壞民族團結、制造民族分裂。如將我國領土的一部分分離出去，脫離中央人民政府的領導，另行組成政權機構；宣布某一地方的行政區域從中華人民共和國的行政管轄或行政區域中分離出去，與中央人民政府形成對立、對抗局面；制造地方“獨立”的割據狀態，設置障礙、阻止延遲中央人民政府對其行政區域行使主權和回歸；指揮、組織、實施所謂的“民族大遷徙”，棄圖投奔境外或者國外，利用民族問題制造民族矛盾、試圖建立民族獨立王國，等等。如林彪反革命集團另立中央、分裂國家案：1971年，被告人林彪、葉群在獲悉危害毛澤東主席的計劃破產后，便陰謀帶領黃永勝（中國人民解放軍原總參謀長）、吳法憲（中國人民解放軍原副總參謀長兼空軍司令員）、李作鵬（中國人民解放軍原副總參謀長兼海軍第一政委）、邱會作（中國人民解放軍副總參謀長兼后勤部長）等人南逃到他們當時準備作為政變根據地的廣州，圖謀另立中央政府，分裂國家，策劃“如果要動武，就聯合蘇聯，實行南北夾擊”。9月12日，林立果、周宇馳分別向江騰蛟、王飛、于新野和胡萍等人布置南逃事宜，根據林彪等人的命令，空軍司令部副參謀長胡萍安排了南逃廣州的飛機8架，于9月12日將其中的256號專機秘密調往山海關，供在北戴河的林彪、葉群、林立果使用。王飛、于新野等人擬訂了南逃人員名單，研究了分工和具體行動計劃。當晚10時許，周恩來總理追查256號專機突然去山海關的行動，命令將該機立即調回北京。胡萍一面謊報256號專機去山海關是飛行訓練，并偽稱飛機發動機有故障，拒不執行調回北京的命令；一面將周恩來總理追查飛機行動的情況向周宇馳報告，周宇馳隨后又報告了林立果。當晚11時35分和13時零時6分，李作鵬兩次向海軍航空兵山海關場站下達命令時，將周恩來總理關于256號專機必須有周恩來、黃永勝、吳法憲、李作鵬“4個人一起下命令才能飛行”的命令篡改為“4個首長其中1個首長指示放飛才放飛”。9月13日零時20分，海軍航空兵山海關場站站長潘浩發現情況異常，即打電話請示李作鵬，飛機強行起飛怎么辦？但李作鵬沒有采取任何阻止飛機起飛的措施。林彪得知周恩來總理追查256號專機去山海關的情況后，感覺南逃廣州另立政府的計劃已經不可能實現，遂于13日零時33分登上256號專機強行起飛，倉皇出逃，途中機毀人亡。最高人民法院特別法庭開庭審理后認為，上述行為已構成分裂國家罪。
所謂“與境外的機構、組織、個人相勾結”，是指與境外的機構、組織、個人進行聯絡、密謀策劃，意欲分裂國家、破壞國家統一。所謂“境外的機構、組織、個人”，主要是指香港、澳門和臺灣地區的機構、組織和個人，以及尚不具備國家和政府性質的境外機構、組織或者政治團體及其代表人物。至于此外的“境外”是否包括“國外”，我們認為，從廣義上講，“國外”也屬于“境外”，但如果行為人勾結國外的敵對勢力，意圖危害中華人民共和國國家主權、領土完整和安全的，恐怕不能再以本罪論處，而應以背叛國家罪論處。
根據刑法的規定，行為人只要實行了組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一這三種行為之一，而不需要全部具備，即構成本罪，即使是實施了上述三種行為的全部，也只能以本罪一個罪名認定，而不定數罪，更不實行數罪并罰。顯然，本罪是行為犯。也就是說，分裂國家罪并不以實際上發生法定的危害結果為其既遂的成立要件，只要行為人著手于組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一的行為，或者以組織、策劃、實施分裂國家，破壞國家統一為目的，與境外的機構、組織、個人相勾結的，即足以成立本罪，并且屬于既遂。因此，本罪一經著手于實行即沒有未遂存在的余地。但是否以此而否定犯罪中止、犯罪預備的存在呢？有學者認為，既然不存在犯罪未遂，也不存在犯罪預備和犯罪中止。如果行為人組織、策劃分裂國家、破壞國家統一的活動，在進入實施階段前自行停止進一步的實施行為，將已組織的參與者解散，亦未發生嚴重的社會后果的，只能視為事后態度問題，可能從輕處罰，但并不成立犯罪中止。同樣地，實施者一旦參與犯罪行為，即便中途撤出，亦無由構成犯罪中止，只可作為其悔罪情節予以考慮。[7]我們并不同意這種觀點。從刑法的規定來看，只要行為人著手于組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一的行為，或者以組織、策劃、實施分裂國家，破壞國家統一為目的，著手與境外的機構、組織、個人相勾結的，即足以成立本罪，并且屬于既遂，既遂以后當然無以存在未遂和中止。也就是說，本罪不存在實施階段的未遂和中止，但這是否說明，本罪也不存在預備階段的未完成形態呢？我們認為，雖然本罪一經著手實施，就沒有犯罪未遂和犯罪中止存在的余地，但并不能因此而否定犯罪預備存在的可能。如出于分裂國家、破壞國家統一的目的，為與境外的機構、組織、個人相勾結而購買通訊器材，或者為實施分裂國家準備工具等行為，即是為分裂國家創造條件的預備行為，在此階段，如果尚未著手于勾結境外的機構、組織、個人，或者正處于創造條件的準備階段即停止的，從理論上說，完全可以成立本罪的未完成形態：由于意志以外的原因而未著手于本罪的實行的，成立犯罪預備；否則，如果是由于本人意志，則可以成立預備階段的中止。所以，分裂國家罪雖然不存在實行階段的犯罪未遂和中止，但可能存在著犯罪預備和預備階段的犯罪中止。
（三）分裂國家罪的主體是一般主體，即年滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人，無論是中國公民，還是外國公民、無國籍人，都可以成為本罪的主體。從刑法的規定來看，本罪系必要共同犯罪，即只能由多數人共同實施，單獨的個人不能構成本罪。基于各共同犯罪人的作用及其分工，本罪的主體可分為以下四類：
其一，“首要分子”。所謂“首要分子”，是指在實施分裂國家犯罪活動中起組織、策劃、召集、領導或者指揮作用的犯罪分子，一般情況下，首要分子通常都是那些鉆進我們黨政軍內部、竊取重要權力、居于重要地位、身居要職的野心家、陰謀家，或者在一定地區或某個民族中，具有一定的社會影響力的地方分離分子或民族分裂分子。盡管首要分子有時并不直接參與實施具體的分裂國家、破壞國家統一的犯罪活動，但他們或者是犯意的制造者，或者是犯罪組織、犯罪集團的組建者，是分裂國家罪的主謀和頭子，他們在分裂國家罪的實施過程中社會危害性和人身危險性最為重大。
其二，“罪行重大的”。所謂“罪行重大的”，是指在除首要分子以外的，在組織、策劃、實施分裂國家的犯罪活動中起主要作用或者重要作用的犯罪分子，即除首要分子以外的其他主犯。這類犯罪分子雖然并不直接組織、策劃分裂國家的犯罪活動，但由于是分裂國家罪的主要實行者和主要責任者，因此，他們在分裂國家的犯罪活動中也屬于那種社會危害性和人身危險性最為重大的一種。
其三，“積極參加的”。所謂“積極參加的”，是指在分裂國家的犯罪活動中態度積極、行為主動、意志堅定或者在犯罪活動中起積極作用但還不屬于“首要分子”和“罪行重大”的那部分人。在司法實踐中，是否屬于積極參加，是對參與共同犯罪活動的人參與犯罪程度的評價，而這種評價既考慮其實施危害社會的犯罪行為在共同犯罪中的作用大小，也考慮行為人在共同犯罪中的分工及其人身危險的輕重。如率領他人積極實施危害行為，沖鋒在前，或者雖然參與分裂國家的犯罪活動，但尚未直接造成嚴重的危害結果等。有學者認為，“積極參加的”從共同犯罪中的地位角度考慮，大致相當于從犯。[8]我們認為，這種觀點似近武斷。因為，從犯是指在共同犯罪中起次要或者輔助作用的犯罪分子，既然是積極參加的，并非起次要或者輔助作用，顯然起的是積極作用，只不過和首要分子與罪行重大的相比所起的作用弱些而已，但絕不能以其沒有首要分子和罪行重大的所起作用強大為由而認為他們是從犯，或者相當于從犯。對于“積極參加的”那部份人，應當根據他們在共同犯罪中起主要作用還是次要或者輔助作用而將其認定為主犯或者從犯。
其四，“其他參加的”。所謂“其他參加的”，是指除上述參與分裂國家的犯罪行為人以外的、受蒙騙、被脅迫、被利用或者隨從、在犯罪活動中不起主要或重要作用的犯罪分子。而這些人雖然參與了分裂國家的犯罪活動，但他們對于其分裂國家的犯罪行為往往具有附合與隨眾的心理，他們在整個犯罪活動中僅僅起到一種所謂的規模擴大效應而不具有決定性的作用。但是，他們對于其行為的性質是分裂國家、破壞國家統一則是明知的，如果不具有這種明知，即不知道其行為是在分裂國家、破壞國家統一，則不屬于參加分裂國家的行為，當然不構成本罪。
同時也需要指出，由于犯罪活動是一個動態的發展過程，行為人也會隨著其在共同犯罪中的作用而發生身份的變化，因此，在上述四類犯罪主體中，可能存在著身份上的互相轉化或者包容的問題，如事先是“一般參加者”，而隨著犯罪活動的發展他也可能成為“積極參加者”甚至“罪行重大者”或“首要分子”；也可能會出現最先是“罪行重大者”、“首要分子”，而后來則變為“積極參加者”、“其他參加者”，甚至會退出整個犯罪活動。對此應當如何處理，我們認為，應當本著實事求是的態度予以認定，對于由輕度行為如“積極參加者”、“其他參加者”向重度行為如“罪行重大者”、“首要分子”發展的，應當以其后來的重度行為即“罪行重大者”、“首要分子”來認定；而對于由前述重度行為向輕度行為發展的，則應以其重度行為予以認定，但對其行為向輕的方向轉變的事實，在量刑時予以充分考慮。
（四）分裂國家罪在主觀方面只能是故意，過失不構成本罪。至于行為人在主觀方面只能是出于直接故意，還是包括間接故意，刑法學界存在著兩種觀點。一種觀點認為，本罪只能由直接故意構成，即行為人明知自己的行為會造成分裂國家、破壞國家統一的結果，并積極追求這種結果發生。[9]另一種觀點認為，背叛國家罪在主觀方面既可以由直接故意構成，也可以由間接故意構成，即行為人明知自己的行為會發生分裂國家、破壞國家統一的危害結果，并且希望或者放任這種結果發生。[10]對此，我們認為，主張本罪可以由間接故意構成的觀點難以成立，而主張本罪可以由直接故意構成的觀點盡管結論正確，但其理由并不足以令人信服。因為，這種表述直接將刑法總則關于犯罪故意的概念作為認定本罪屬于直接故意犯罪的根據，而刑法總則中關于犯罪故意的概念存在著不甚協調的地方，并且不能涵蓋所有的故意犯罪，僅僅適用于那些以法定的危害結果為犯罪成立要件的直接故意犯罪之中，如果某種犯罪根本不會發生法定的危害結果，或者法律沒有將一定的危害結果作為其犯罪成立要件，那么，這種希望或者放任就不能說是對結果的放任，而僅僅是對行為的希望或者放任。而在我國刑法中又大量地存在著非結果犯，如舉動犯、行為犯，而這些形態的犯罪并不要求行為人在主觀上對物質性危害結果的希望或者放任。對結果犯而言，我們可以從行為人對危害結果的態度上判斷是直接故意還是間接故意，但對于那些非結果犯如行為犯、舉動犯而言，則不能也無法從行為人對危害結果的態度上判斷出是直接故意還是間接故意，只要求行為人認識到自己在實施一個作為法律規定的構成要件的事實行為，并且積極實施即可，并不要求也不可能要求行為人對危害結果的態度。也就是說，在行為犯中，行為人對其行為可能發生的危害結果的實際態度不屬于犯罪構成的主觀要件，不是犯罪故意的內容。就本罪而言，由于法律沒有將危害國家安全的結果作為犯罪構成的要件，只要實施分裂國家的行為，即足以危害國家的主權、領土完整和安全，從而構成本罪，并且屬于既遂。如果把危害國家的主權、領土完整和安全作為危害結果，并進而把行為人對這一結果的態度也作為本罪的構成要件，恐怕就會得出行為人對于危害結果的發生可能持放任態度、本罪可以由間接故意構成的結論。
如前所述，本罪是以組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一為必要的行為犯，不以發生分裂國家、破壞國家統一的危害結果為犯罪成立的要件，因此，只要行為人在主觀上認識到自己的行為是分裂國家、破壞國家統一，并且積極組織、策劃、實施的，或者明知是境外的機構、組織、個人而與之勾結，組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一的，即構成本罪的故意內容。至于行為人對分裂國家、破壞國家統一的危害國家安全的結果是持希望還是持放任的態度，并不影響本罪直接故意的成立。易言之，本罪的故意內容只能是對組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一行為的故意，而不是對分裂國家、破壞國家統一結果的故意。如果把行為人對分裂國家、破壞國家統一的結果的態度也作為行為人主觀故意的內容，那么，勢必將本罪作為結果犯，這不但與本罪的刑法規定相矛盾，而且在司法實踐中還會造成對其犯罪形態的不當認定，即認為只有危害結果出現了才成立既遂，否則只能成立未遂，如此而言，本罪很難成立既遂矣！
二、分裂國家罪的罪間界限及罪數認定
（一）分裂國家罪與背叛國家罪的界限
分裂國家罪與背叛國家罪在構成要件及其表現形式上存在著許多相似甚至相同之處，如它們侵犯的同類客體都是國家安全，其直接客體都牽涉到國家的領土完整與安全；它們在客觀方面都可能與境外的機構、組織或者個人勾結，并且都以法定危害行為的實行而不以發生危害國家安全的結果作為犯罪成立的要件；它們在主觀方面都是出于直接故意，并且這種故意都是就危害行為本身的態度而言的。但他們也具有原則性的不同：（1）就犯罪侵犯的直接客體而言，本罪侵犯的直接客體是國家的統一，而背叛國家罪侵犯的直接客體則是國民對其國家的效忠義務。雖然這兩種犯罪都涉及到對國家領土完整的危害，但本罪對國家領土的危害，不是將我國的一部分領土分離出去，領土和國家的主權與安全并沒有落入外國之手，而是制造地方“獨立”的割據局面，這實質上是以破壞國家統一的方式危害國家安全，就此而言，分裂國家罪屬于“內憂”；而背叛國家罪對國家領土的危害，則是勾結外國，或者與境外的機構、組織、個人相勾結，背離自己效忠國家的義務而向外國出賣國家主權、出讓國家領土，或者策劃外國向我國發動戰爭，侵占我國領土，這實質上是以出賣國家主權、出讓國家領土或者破壞國家領土安全的方式而危害國家。[11]就此而言，背叛國家罪屬于“外患”。（2）就犯罪的客觀方面而言，這兩種犯罪也有兩點不同：首先，本罪不要求將“勾結外國”或者“與境外的機構、組織、個人相勾結”作為要件，即行為人是否勾結外國，或者是否與境外的機構、組織、個人相勾結，并不影響本罪的成立。而背叛國家罪缺乏“勾結外國”或者“與境外的機構、組織、個人相勾結”則無以成立犯罪；其次，在犯罪的行為表現方式和內容上，本罪是通過將中華人民共和國的一部分領土分離出去，脫離中央政府的領導，制造地方“獨立”的割據局面而危害國家的領土完整，是以對國家統一和完整的侵害而危害國家安全。而背叛國家罪則是通過勾結外國，或者與境外的機構、組織、個人相勾結，以對國家主權、領土完整和安全的侵害而危害國家安全。（3）就犯罪主體而言，本罪屬于一般主體，即只要年滿16周歲、具有刑事責任能力，不管是中國公民，還是外國人、無國籍人，都可以成立本罪。并且，本罪只能由多數人構成，屬必要共犯；而背叛國家罪的犯罪主體只能是年滿16周歲、具有刑事責任能力的中國公民，并且單獨的個人仍然可以構成本罪。（4）就主觀故意的內容而言，本罪的行為人具有分裂國家、破壞國家統一的直接故意，即認識到自己的行為是分裂國家、破壞國家統一而積極實施；而背叛國家罪的行為人則具有危害國家主權、領土完整與安全的直接故意，即認識到自己的行為是勾結外國，或者與境外的機構、組織、個人相勾結而危害國家主權、領土完整和安全而積極實施。
（二）分裂國家罪與煽動分裂國家罪的界限
作為均以分裂國家為其最終目的的犯罪行為，煽動分裂國家罪是指以語言、文字、圖畫或者其他方式，鼓動、刺激、慫恿、引誘、激勵他人實施分裂國家、破壞國家統一的行為，它與分裂國家罪在表現形式上有許多相似甚至相同之處，如它們侵犯的同類客體都是國家安全，其直接客體都是國家的統一；它們都以法定危害行為的實行而不以為危害國家安全的結果作為犯罪成立的要件；它們在主觀方面都是出于直接故意，并且這種故意都是就危害行為本身而非其行為結果的態度而言的；它們的最終目的都是分裂國家、破壞國家統一。從行為之間的關系而言，煽動分裂國家的行為屬于分裂國家的教唆或者幫助行為，如果刑法不另行設立煽動分裂國家罪，其煽動行為得以分裂國家罪的共犯論處，但既然刑法已將其規定為一種獨立的犯罪行為，它與分裂國家罪即具有原則性的不同：（1）就客觀方面的行為方式而言，本罪是指組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一，或者與境外的機構、組織、個人相勾結，組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一；而煽動分裂國家罪的行為方式系通過語言、文字、圖象、網絡或者其他方式煽動他人實施分裂國家、破壞國家統一，使沒有分裂國家意圖的人產生分裂國家的犯罪決意，或者刺激、助長、堅定其已產生的分裂國家的犯罪決意。煽動者并不需要親自實施分裂國家的行為，被煽動者是否接受煽動從而實施分裂國家、破壞國家統一的行為，并不影響煽動分裂國家罪的成立。同時，此處的“煽動”應當排除分裂國家罪中的“組織”、“策劃”行為中所包容的“煽動”內容，因為有時候的組織、策劃分裂國家的行為也是以煽動分裂國家的行為為內容的。（2）就犯罪主體而言，分裂國家罪既包括首要分子和罪行重大者，又包括積極參加者和其他參加者；而煽動分裂國家罪僅僅包括首要分子和罪行重大者，并不處罰其他參加者，甚至積極參加者亦不構成煽動分裂國家罪。這是因為，煽動分裂國家罪僅僅是分裂國家罪的教唆或者幫助行為，如果屬于首要分子和罪行重大者，應當予以刑事處罰；如果系其他參加者，則由于其社會危害性尚未達到應受刑罰處罰的程度，因而刑法不予干涉。（3）就故意的內容而言，本罪的行為人具有分裂國家、破壞國家統一的直接故意，即認識到自己的行為是組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一并積極而為；而煽動分裂國家罪的行為人所具有的僅僅是煽動他人分裂國家的直接故意，即認識到自己的行為是在煽動他人分裂國家而積極實施，并無具體的分裂國家的法定行為，即認識到自己的行為是在引起他人實施分裂國家的具體行為，并且希望和積極促成該行為的完成。
（三）分裂國家罪的罪數認定
行為人在實施分裂國家行為的過程中，又實施了危害國家安全的犯罪或者其他犯罪的，如何處理，在刑法學界和司法實務界存在著幾種不同的觀點。有的認為，應當定數罪，實行數罪并罰；也有的認為，應當按照處理牽連犯或者吸收犯的原則從一重處斷；還有的認為，對于這種情況應當具體問題具體處理：行為人在實施分裂國家罪的過程中，如果其客觀行為特征符合其他犯罪的成立要件而構成想象競合犯時，如行為人以分裂國家為目的，指揮所謂的“民族遷徙”、“民族回歸”而非法越境的，則不僅構成分裂國家罪，也構成組織他人偷越國（邊）境罪，對實施分裂國家的犯罪人來說，符合想象競合犯的特征，只能按照處理想象競合犯的原則，以分裂國家罪一罪論處；如果行為人勾結外國，指揮所謂的“民族遷徙”、“民族回歸”的，則行為人的行為具備背叛國家罪的性質，如果行為主體符合背叛國家罪的條件，則同時又構成背叛國家罪，這種情況最好也以本罪論處；如果屬于牽連觸犯其他犯罪的情況，如為組織分裂國家、破壞國家統一的犯罪活動，故意煽動民族仇恨、民族岐視，激起他們的憤恨與反抗，進而組織他人實施分裂國家活動的，則發生了手段行為與目的行為牽連的情形，對之應當按照處理牽連犯的原則從一重罪即本罪從重處斷；如果實施的其他行為被本罪行為所吸收，如行為人首先煽動他人實施分裂國家、破壞國家統一的行為，繼而又組織他們實施分裂國家、破壞國家統一行為的，從犯罪構成上，行為人實施了前后兩個犯罪行為，符合兩個犯罪構成，即煽動分裂國家罪和分裂國家罪，但由于二行為的前后的緊密聯系，且后行為是高度行為，是重行為，而前行為是低度行為，是輕行為，對之可按照高度行為吸收輕度行為的處理吸收犯的原則，以分裂國家罪論處，不必實行數罪并罰。[12]我們雖然主張具體問題具體分析的觀點，但并不同意這種一概以一罪論處的結論。在我們看來，對于那些在實施分裂國家行為的過程中，其構成特征又符合其他犯罪的，如果分裂國家行為與其他犯罪行為具有包容關系、競合關系、吸收關系或者牽連關系的，而應當分別按照刑法上處理法條競合、想象競合、吸收犯或者牽連犯的原則從一重處斷，如為破壞國家統一而成立具有黑社會性質的犯罪組織或者在出版物中刊載岐視、侮辱少數民族的內容的，成立牽連犯；先煽動一部份群眾分裂國家又參與其中實施分裂國家的具體犯罪行為的，教唆或者幫助行為被實行行為所吸收；勾結外國分裂國家的，成立本罪與背叛國家罪的競合，應當以一重罪即背叛國家罪論處；[13]等等。如果另行實施的其他犯罪行為與分裂國家行為不存在上述包容關系、競合關系、吸收關系或者牽連關系，如在組織、策劃一部分群眾實施分裂國家活動的過程中，又煽動另外一部份群眾分裂國家的，或者在分裂國家的過程中，為獲得外國勢力的支持而向他們提供國家秘密的，等等，恐怕不能以一罪論處，只能實行數罪并罰。
*作者簡介：釗作俊（1966— ），男，河南省商水縣人，鄭州大學法學院副教授，法學博士，碩士研究生導師。主要研究方向：中國刑法的理論與實踐，中國的死刑問題等。
注釋和參考文獻：
[1] 該法第103條規定，犯陰謀顛覆政府、分裂國家罪，對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣的，可以判處死刑。
[2] 如1997年2月，"東突"（即"東突厥斯坦"的簡稱，是1944年在新疆建立的一個旨在謀求新疆獨立的反動組織，20世紀50年代流亡歐洲。據稱，類似的流亡組織在海外有50多個，他們把中國新疆稱作"東土耳其斯坦"。"殺回滅漢"是他們的口號，目的是以民族問題為借口將新疆分裂出去）分子在新疆伊寧策劃了一場暴亂。有消息說，死傷人數在100左右。以伊寧大規模騷亂事件為標志，新疆民族分裂活動進入活躍期，帶有"圣戰"色彩的暗殺、爆炸等恐怖暴力活動頻繁發生。包括攻打一些哨所、派出所、公安局等。2001年上半年，一個以暴力手段爭取新疆獨立的"維吾爾圣戰組織"，攜帶自動武器襲擊新疆庫車縣的公安局，局長陳平當場被殺。"圣戰組織"成員憑其強大的火力，打傷六、七名公安人員后，突破追捕逃去。資料來源：中國新聞網，2001年11月16日。
[3] 該法第106條規定，與境外的機構、組織、個人相勾結，分裂國家的，依照第103條的規定從重處罰；第113條規定，犯分裂國家罪，對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣的，可以判處死刑。
[4] 趙秉志.新刑法教程[M].北京:中國人民大學出版社,1999.421.
[5] 高銘暄,馬克昌.刑法學[M]（下編）.北京:中國法制出版社,1999.592.
[6] 肖揚.中國新刑法學[M].北京:中國人民公安大學出版社,1997.305.
[7] 于志剛.危害國家安全罪[M].北京:中國人民公安大學出版社,1999.122.
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