[ 釗作俊 ]——(2003-2-12) / 已閱33804次
投敵叛變罪若干疑難問題研討
釗作俊*
（鄭州大學法學院，河南 鄭州 450052）
[摘 要] 投敵叛變罪作為危害國家安全的一種重罪，刑法學界的研究狀況相對較為薄弱。本文即立足于刑法規定，并緊密結合司法實踐，對投敵叛變罪的本質屬性、客觀表現、罪過形式、罪數形態、犯罪形態及其死刑適用等幾個重大疑難問題進行了較為深入的研究。
[關鍵詞] 投敵叛變罪；疑難問題；研究
Abstract:Being a very serious crime of offences against state security in the penal code,the offence of going over to the enemy is being studied very flimsily. On the basis of the penal code and judicial administration,this thesis studies the underlying knotty problems deeply:the natural essence,the objective form of guilty act,the guilty intention,the form of numbers of crimes,the form of crimes,the application of the death penalty on the offence of going over to the enemy.
Key words:the offence of going over to the enemy; knotty problems;studies
投敵叛變罪是指中國公民投奔敵方或者敵對營壘，或者在被捕、被俘或者由于其他原因被敵方控制以后投降敵人，危害中華人民共和國國家安全的行為。由于刑法學界對投敵叛變罪的研究狀況相對較為薄弱，本文即對其中的幾個重大疑難問題進行初步研究。
一、投敵叛變罪的本質屬性
投敵叛變罪侵犯的同類客體是國家安全，刑法學界對此并無異議，但其直接客體是什么，有人認為是國家的安全和利益；[1]（P311）有人認為是人民民主專政的政權和社會主義制度；[2](P424)有人認為是國家的局部利益；[3](P183)也有人認為是國家安全。[4]（P254）對此，我們認為，國家的安全和利益、國家的安全以及人民民主專政的政權只能是危害國家安全犯罪侵犯的同類客體，一般不宜作為某種具體的犯罪所侵犯的直接客體，特別是在有其他內容可以作為其直接客體的時候，將同類客體的內容直接表述為直接客體的內容更不甚妥當。而社會主義制度又是包括著政治、經濟、文化、軍事等各種制度在內的有機整體，將其理解為直接客體也不能揭示出投敵叛變罪的本質特征；至于國家的局部利益，更是任何一種犯罪都可能侵犯的，在一定意義上說，任何一種犯罪都從一個方面侵犯著國家的某一方面的利益。何況，利益可否成為犯罪客體的內容，本身就值得研究。①在我們看來，犯罪的直接客體是指某一犯罪行為所直接侵害或者威脅的具體的社會關系。[5](P116)因此，要準確認定某種犯罪所侵犯的直接客體，必須正確認識該種犯罪的行為方式，有什么樣的行為方式，才會有什么樣的直接客體，也只有對某種犯罪的行為方式有了正確的認識和理解，才可以正確界定其直接客體。
根據刑法的規定，本罪的行為方式是投敵叛變，即投奔敵人或者敵方的的背叛國家或者政府行為，鑒于此，我們主張，本罪所侵犯的直接客體是中華人民共和國公民對國家的效忠義務，背離這種義務，實施法定的危害行為，就有可能構成投敵叛變罪。因為，從社會關系這個層面上講，當一個人被授予國籍時，有時必須向他的新的國家宣誓效忠，“效忠（allegiance）往往被稱為是公民的特定義務之一。這被界說為‘國民對持有主權者所負有的、同所受保護相互關聯的那種義務’。”盡管這一概念并無任何確定的法律含義而不過是一個道德和政治性質的概念。效忠這一術語并不包括任何特殊法律義務。[6](P262)但在法律關系上，任何一個國家的國民，不論是在國際法上還是在國內法上，都理所當然地受到該國法律的保護，同時也必須履行自己的義務，在其應當履行的一系列義務中，效忠祖國、不得叛變是最為基本的義務，世界上不少國家甚至將其規定為一種憲法義務。如我國憲法第54條、55條明確規定：“中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為。”“保衛祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神圣職責。”在我們看來，某種義務是否法律義務，是一種道德義務還是法律義務，應當依照法律的規定予以確定。因此，雖然這種義務在沒有將其規定為一種法律義務的時候，“并無任何確定的法律含義而不過是一個道德和政治性質”的義務，但當它被明確規定在法律甚至憲法中成為一項法律原則、一項憲法規范時，它就具有特定的法律義務甚至憲法義務，實施特定的危害行為，違反這種義務就成為一種嚴重的違反法律規范乃至憲法規范的違法行為，理應被作為一種嚴重的犯罪予以懲治。而且，有些國家的刑法理論也將這種犯罪認為是違反國民對其國家效忠義務的行為，日本如此，美國刑法理論也認為，背叛國家罪的實質是“破壞對國家的忠誠”，凡出生在美國或者加入美國國籍的公民都有效忠于美國的義務。[7](P265)顯然，當這種最先的道德上的效忠義務被明確規定在法律甚至憲法中成為一項法律原則、一項憲法規范時，它就具有特定的法律義務甚至憲法義務，實施特定的危害行為，違反這種義務就成為一種嚴重的違反法律規范乃至憲法規范的違法行為。同時，法律規定這種效忠本身即是對國家安全的一種保護，如果本國公民不效忠其祖國，那么，其政治、經濟等各方面的利益和國家安全就可能受到侵犯。因此，將投敵叛變罪侵犯的直接客體表述為本國公民對其國家的效忠義務似較妥當。
二、投敵叛變罪的客觀界定
投敵叛變罪在客觀方面表現為投奔敵方或者敵對營壘，或者在被捕、被俘或者由于其他原因被敵方控制以后投降敵人，危害中華人民共和國國家安全的行為。從刑法學界的研究狀況來看，對投敵叛變罪客觀方面的表現有多種多樣的表述。如有的將其表述為“背叛祖國，投奔敵方營壘，或者在被捕、被俘后投降敵人”；[8](P424)有的將其表述為“背叛國家，投奔敵對營壘或者投降敵方，進行危害國家安全”；[9]（P183）有的將其表述為“投奔國內敵對勢力或者國際上與我為敵的國家”；[10]（P403）有的將其表述為“投奔敵方營壘進行危害國家安全，或者在被捕、被俘后投降敵人，進行危害國家安全活動”；[11](P502)還有的將其表述為“投靠、投降敵人、背叛國家”。[12]（P279）我們認為，投敵叛變罪在客觀方面的表現首先是“投敵”，其次是“叛變”，投敵是犯罪活動的形式和手段，叛變則是其直接目的和內容。當然，如何認定“投敵”，是作廣義還是作狹義的理解，上述諸說有所不同。我們主張作廣義的理解：只要是投靠與我為敵者，不管是敵人、敵方，還是敵對營壘，均成立“投敵”；如何理解“叛變”，上述諸說亦有所不同。我們亦主張廣義說：只要是背叛我們的國家和政府，危害我國的國家安全，亦成立“叛變”。
所謂投奔敵方或者敵對營壘，是指主動投奔國際國內上的敵對勢力，自甘背叛國家和人民。投奔敵人、敵方或者敵對營壘，既可以是主動投奔到敵人控制的區域，也可以是投向敵對國家或敵對勢力，或者其在非敵對國家、敵對勢力范圍中的外交使領館或代表機構、辦事機構。如被告人沈某某由我國政府派往加蓬共和國援助籌建一針織廠期間，為達到援外期滿回國時購置電視機等物品的目的，以偽造簽名手段，貪污外籍工人工資14460西非法郎。事后沈恐其問題敗露，加之羨慕資產階級生活方式，產生叛逃念頭，遂于某日下午乘機逃到某國駐加蓬大使館，書寫了叛逃書，聲稱要“自由”，請求將其送到某國或臺灣，不愿返回中國大陸。后沈某又給四個國家的政府首腦寫信，呼吁這些國家領導人要求加蓬總統不要將自己交給中華人民共和國。在某國大使的策動下，沈某又書寫了內容反動的條幅，并呼喊“自由中國萬歲”，“大陸光復”等反動口號，后被加蓬政府引渡至我國大陸。
所謂在被捕、被俘或者由于其他原因被敵方控制以后投降敵人，是指行為人由于上述原因被敵人或者敵方控制以后，主動要求投奔敵方，或者受金錢、美色、地位等利誘而變節投降，或者受脅迫而被動投降。
所謂危害中華人民共和國國家安全，是就行為人投降敵人或者投奔敵方的行為本身而不是就其投敵行為實際發生的危害結果來說的，至于行為人投敵后是否實際上實施了其他危害國家安全的行為，以及是否發生了危害國家安全的結果，均不影響本罪的成立。出于危害國家安全的目的，投降敵人或者投奔敵方，背叛國家或者或者政府的行為足以說明其行為具有危害國家安全的性質。
可見，投敵叛變的行為方式多種多樣，無論采取何種形式，不管是主動投奔敵方，還是被投奔敵方，只要行為人在實際上加入敵人或者敵方營壘，與我國國家或者政府為敵，足以危害我國的國家安全，就構成本罪。至于行為人在投奔敵人、敵方或者敵對營壘后是否為敵人效力，刑法學界有學者認為，構成投敵叛變罪必須“為敵人效力”，為敵人服務，既包括狹義的“為敵人效力”，即接受敵方組織、安排、派遣、命令、指揮從事有利敵人的行為，接受敵人派遣，入境竊取、刺探國家秘密、軍事情報，入境投毒、爆炸、殺害我方要人；又包括廣義的“為敵人效力”，即為取得敵人的信任、賞識實施的有損于我方利益而有利于敵方的行為。[13] (P257-258)我們認為，這種觀點不符合刑法的規定，道理很簡單：刑法僅僅將投敵叛變而沒有將投敵后為敵人效力規定為本罪的要件，叛變包括著為敵方效力，但不僅僅是為敵方效力，還包括著背叛國家、叛變政府以后并不為敵方效力的情況。
三、投敵叛變罪的罪過形式
投敵叛變罪在主觀方面是故意，過失不構成本罪。至于行為人在主觀方面只能是出于直接故意，還是包括間接故意，刑法學界存在著兩種觀點。一種觀點認為，本罪只能由直接故意構成，即行為人明知自己的投敵叛變行為會危害國家的安全而采取希望的態度。[14]（P502）持此觀點的學者進一步指出，投敵叛變罪的行為人必須具有投靠敵人、危害國家安全的目的。[15](P601)另一種觀點認為，投敵叛變罪在主觀方面既可以由直接故意構成，也可以由間接故意構成。[16] (P37)對此，我們認為，主張本罪可以由間接故意構成的觀點難以成立，而主張本罪只能由直接故意構成的觀點盡管結論正確，但其理由并不足以令人信服。因為，這種表述直接將刑法總則關于犯罪故意的概念作為認定本罪屬于直接故意犯罪的根據，而刑法總則中關于犯罪故意的概念存在著不甚協調的地方，并且不能涵蓋所有的故意犯罪，僅僅適用于那些以法定的危害結果為犯罪成立要件的直接故意犯罪之中，如果某種犯罪根本不會發生法定的危害結果，或者法律沒有將一定的危害結果作為其犯罪成立要件，那么，這種希望或者放任就不能說是對結果的放任，而僅僅是對行為的希望或者放任。而在我國刑法中又大量地存在著非結果犯，如舉動犯、行為犯，而這些形態的犯罪并不要求行為人在主觀上對物質性危害結果的希望或者放任。對結果犯而言，我們可以從行為人對危害結果的態度上判斷是直接故意還是間接故意，但對于那些非結果犯如行為犯、舉動犯而言，則不能也無法從行為人對危害結果的態度上判斷出是直接故意還是間接故意，只要求行為人認識到自己在實施一個作為法律規定的構成要件的事實行為，并且積極實施即可，并不要求也不可能要求行為人對危害結果的態度。也就是說，在行為犯中，行為人對其行為可能發生的危害結果的實際態度不屬于犯罪構成的主觀要件，不是犯罪故意的內容。就本罪而言，由于法律沒有將危害國家安全的結果作為犯罪構成的要件，只要行為人實施了投敵叛變行為，即足以危害國家的主權、領土完整和安全，從而成立本罪，并且屬于既遂。如果把危害國家的主權、領土完整和安全作為危害結果，并進而把行為人對這一結果的態度也作為本罪的構成要件，恐怕就會得出行為人對于危害結果的發生可能持放任態度、本罪可以由間接故意構成的結論。
在我們看來，本罪以法定危害行為的實施而不以發生危害國家安全的結果為犯罪成立的要件，只要行為人在主觀上認識到自己的行為是在投敵叛變而積極實施的，即齊備本罪的故意內容。至于行為人對投敵叛變所導致的國家安全受到現實危害的結果的發生是持希望還是持放任的態度，并不影響本罪直接故意的成立。易言之，本罪的故意內容只能是對投敵叛變行為的故意，而不是對危害國家安全的結果的故意。如果把行為人對危害國家安全的結果的態度也作為行為人主觀故意的內容，那么，勢必將本罪作為結果犯，這不但與本罪的刑法規定相矛盾，而且在司法實踐中還會造成對其犯罪形態的不當認定，即認為只有國家安全受到實際危害的結果出現了才成立既遂，否則只能成立未遂，如此而言，本罪很難成立既遂矣！
四、投敵叛變罪的罪數形態
行為人在投敵叛變過程中或者投敵叛變以后又實施其他犯罪行為的，如何處理，刑法理論和司法實務界存在著五種不同的觀點：第一種觀點主張實行數罪并罰，第二種觀點主張按牽連犯以一個重罪定罪量刑，第三種觀點主張一般情況下按牽連犯，特殊情況下也可以實行數罪并罰，第四種觀點主張既不能視為牽連犯，也不能實行數罪并罰，只能認定為投敵叛變情節嚴重或者情節惡劣，以一罪論處。[17](P549)第五種觀點主張，投敵叛變罪的一罪數罪問題可以分兩部分予以研究：一是行為人在投敵叛變過程中，實施其他犯罪行為的情形；二是行為人在投敵叛變以后，實施其他犯罪行為的情形。對于第一種情形，又可以分為“邀功獻媚型”和“克服阻力型”，對于“邀功獻媚型”的，行為人在投敵叛變中為邀功獻媚而實施的其他犯罪行為是投敵叛變的行為表現，應當以投敵叛變罪一個罪名定罪。對于“克服阻力型”的，其投敵叛變行為與克服阻力所實施的其他犯罪行為之間存在著牽連關系，應當以處理牽連犯的原則以一重罪論處。對于第二種情形，行為人投敵叛變后實施的其他犯罪行為，仍是投敵叛變行為的表現，應當定一罪，而不是數罪。[18] (P276-283)我們同意這種具體問題具體分析的思路和其中的部分觀點，但同時認為需要進一步研究。
在我們看來，投敵叛變的一罪與數罪問題可以分為三種情形：一是為了投敵叛變而在投敵叛變以前實施其他犯罪行為的，二是在投敵叛變過程中實施其他犯罪行為的，三是投敵叛變以后實施其他犯罪行為的。而不管是哪種情形，只要是投敵叛變行為與其他犯罪行為之間具有包容關系、競合關系、吸收關系或者牽連關系的，都應當分別按照刑法上處理法條競合、想象競合、吸收犯或者牽連犯的原則從一重處斷，如以盜竊他人船支等財物的方法為投敵叛變準備工具的，成立盜竊罪和投敵叛變罪的牽連關系；在投敵叛變行為實施過程中，泄露國家機密、殺害我方人員、破壞我方財物等，屬于投敵叛變的當然內容，從而僅僅成立投敵叛變罪；投敵叛變完成以后的泄露國家秘密、間諜行為等，屬于叛變的當然內容，也僅僅成立本罪。如果另行實施的其他犯罪行為與投敵叛變行為之間不存在上述包容關系、競合關系、吸收關系或者牽連關系，如投敵叛變以前殺害仇人、貪污公款的，投敵叛變過程中強奸婦女、拐賣婦女兒童的，投敵叛變以后販賣毒品、走私販私的，等等，恐怕不能以一罪論處，只能實行數罪并罰。
五、投敵叛變罪的犯罪形態
根據刑法的規定，投敵叛變罪是行為犯，并不以實際上發生法定的犯罪結果作為構成本罪既遂成立的要件，只要實施投敵叛變行為，并且投敵叛變行為一旦完成，即成立本罪并且屬于既遂，既遂以后當然沒有未遂或中止存在的余地。那么，本罪是否存在未完成形態呢？怎么來認定其既遂和未遂形態呢？刑法理論和司法實務界存在著三種不同的觀點。一種觀點認為，只要行為人“背叛祖國、投奔、投靠敵人或者在被捕、被俘后變節投敵的”，就構成投敵叛變罪既遂；另一種觀點認為，只有行為人投靠敵人出賣國家利益、危害國家安全，或者在被捕被俘后投降并危害國家安全，才構成投敵叛變罪既遂；第三種觀點認為，由于投敵叛變表現為兩種形式，一是投入敵人營壘為敵人效力，一是被敵人捕獲、俘虜后投降敵人，進行危害國家安全的行為。對于第一種情形，投敵叛變存在著預備行為，這種犯罪預備表現為行為人為投敵叛變準備工具、創造條件。預備行為完成后，當行為人投奔敵人營壘，實施了為敵人效力行為，投敵叛變行為進行完畢，行為人犯罪得逞，行為構成既遂；如果行為人著手投奔敵人營壘，但因意志以外原因的原因，行為人未能實施為敵人效力的行為，就認定行為人的行為是投敵叛變未得逞。對于第二種情形，當行為人被敵人捕獲、俘虜后投降敵人，進行危害國家安全行為的，行為人投敵叛變是犯罪既遂；如果行為人著手投敵叛變，但由于意志以外的原因而未得逞即未能完成危害國家安全行為的，則成立投敵叛變的未遂。[19]（P45-51）依第一種觀點，只要行為人投奔敵人，其投敵叛變行為就構成既遂，依第二種觀點，行為人僅僅有投敵叛變的行為而未危害國家安全的，是投敵叛變未遂。[20]（P45）顯然，這兩種觀點都是不科學的：第一種觀點將本罪的“投敵叛變”更改為“投敵”，但根據刑法的規定，僅僅“投敵”而不“叛變”并沒有完成投敵叛變罪的全部行為要件，當然不能成立既遂；第二種觀點將危害國家安全的結果作為本罪既遂成立的要件，其實是在“投敵叛變”的行為要件以外加上了結果要件，也不符合刑法的規定；第三種觀點主張區分兩種情形并予以不同認定，有一定的道理，但僅僅指出了既遂和未遂形態，并未分析其他未完成形態，因而不甚全面。
在我們看來，投敵叛變罪屬于行為犯，通說認為，行為犯以法定行為的完成為犯罪既遂的標志。[21]（P150）因此，如何認定本罪的既遂，首先必須正確理解其“法定行為”是什么？顯然是“投敵叛變”：不僅僅是一行為“投敵”，也包括著另一行為“叛變”。易言之，本罪的法定行為不屬于單一行為而系復合行為，其法定危害行為的完成既有賴于“投敵”行為的完成，也有賴于“叛變”行為的完成。因此，在犯罪形態的認定上，當行為人以投敵叛變的故意準備工具、創造條件時，如為投敵叛變購置渡船，準備運輸工具，接近敵人或敵方控制區域，擬定投敵叛變計劃，排除投敵叛變犯罪障礙等，但尚未著手于投奔敵方或者敵對營壘的行為，或者由于被捕、被俘或者其他原因被敵方控制以后，尚未實施投奔敵方或者敵對營壘的，屬于犯罪的預備階段。在此階段，如果由于行為人意志以外的原因尚未著手于叛變行為的，即屬于犯罪預備，成立預備犯；反之，如果是行為人出于自己的意愿而放棄犯罪預備的，則屬于犯罪中止，成立中止犯。如果行為人已著手于投奔敵方或者敵對營壘的行為，或者由于被捕、被俘或者其他原因被敵方控制以后，著手實施投奔敵方或者敵對營壘的行為，但由于行為人意志以外的原因而未實施叛變行為或者雖然實施叛變行為，但叛變行為未能完成的，則屬于犯罪未遂，得成立未遂犯；反之，如果是行為人出于自己的意愿而放棄犯罪使犯罪在達于完成以前而停止的，則屬于犯罪中止，成立中止犯。如果行為人既實施了投敵行為，又實施了叛變行為，且兩種行為都已完成，則屬于犯罪既遂，成立既遂犯。綜而言之，投敵叛變罪的完成形態以“投敵”行為和“叛變”二行為的全部完成為標志；而在投敵叛變罪的預備階段存在著預備形態和中止形態；在犯罪的實行階段則存在著未遂和中止這兩種未完成形態。
六、投敵叛變罪的死刑適用
根據刑法第108條和113條的規定，投敵叛變的，處3年以上10年以下有期徒刑；情節嚴重或者帶領武裝部隊人員、人民警察、民兵投敵叛變的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑；對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣的，可以判處死刑，并可以并處沒收財產。另據刑法總則第56條的規定，對犯投敵叛變罪的，應當附加剝奪政治權利。可見，對于此罪，適用死刑的條件是“對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣”。那么，如何理解投敵叛變罪死刑適用的這一條件呢？我們認為，從總體上講，這一條件是指投敵叛變行為對國家和人民利益造成的危害達到了最為嚴重、無以復加的程度并且情節特別惡劣。當然，對投敵叛變罪死刑適用條件的認定主要是從投敵叛變行為實施的手段、程度、方式以及它所引起的社會政治和國際影響等后果來說的，對其進行綜合判斷后認為，其行為已經達到了刑法總則所規定的適用死刑的實質性要件“罪行極其嚴重”時，即可認為是“對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣”，從而也才能動用死刑這一極刑。具體而言，可以從以下幾個方面予以認定：
其一，在黨政機關中具有重要領導職務的人員投敵叛變，對國家安全和利益造成嚴重危害的，如投敵叛變造成國家機密大量流失、引起該地區局部動蕩或者嚴重影響國家經濟建設的等；
其二，帶領武裝部隊人員、人民警察、民兵投敵叛變，造成嚴重后果的，如造成上述人員中的多人參與投敵叛變，或者使有關單位的工作秩序受到嚴重影響，或者造成惡劣的政治影響等；
其三，在某一區域具有相當影響的民族主義或者地方極端分子投敵叛變，致使該地區的民族情緒激憤或者地方分裂勢力抬頭，并造成其他一些嚴重后果的；
其四，投敵叛變行為雖然沒有對國家安全和利益造成直接的危害后果，但在行為實施過程中，由其叛變行為直接造成其他特別嚴重危害后果的，如造成政治、社會秩序受到嚴重破壞等；
其五，在實施投敵叛變行為過程中，又有其他嚴重違法犯罪行為并造成嚴重危害結果的，如犯罪手段特別殘酷，采取暗殺、爆炸等手段造成人員重傷、死亡或者使公私財產受到重大損失的等；
其六，投敵叛變造成特別惡劣的社會政治影響甚至國際影響的，或者使我國的國際地位和形象受到嚴重損害，或者造成外交事件等；
其七，其他對于國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣的投敵叛變行為，如共同投敵叛變，犯罪組織人數眾多、組織龐大、活動猖獗，等等。
特別需要指出的是，在死刑適用中，即使是投敵叛變“對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣”，依法應當適用死刑，但也要注意和刑法總則規定的死刑適用規格“罪行極其嚴重”相協調，只有對那些不論是從分則規定的條件上看是“對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣”，還是從總則上看，其行為又符合了“罪行極其嚴重”者才能以死刑懲治。即使如此，對于那些應當判處死刑的投敵叛變的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，仍可適用死刑緩期二年執行。
*作者簡介：釗作俊（1966— ），男，河南省商水縣人，鄭州大學法學院副教授，法學博士，碩士研究生導師。主要研究方向：中國刑法的理論與實踐。
① 關于反對“利益說”的觀點和理由，詳請參見馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社,1991.P100—105.
參考文獻
[1] 參見肖揚.中國新刑法學[M].北京：中國人民公安大學出版社,1997.
[2] 參見趙秉志.新刑法教程[M].北京：中國人民大學出版社,1997.
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