[ 程雪律師 ]——(2011-7-17) / 已閱26871次
連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后無固定期限勞動合同的訂立條件
程雪
一、《勞動合同法》第十四條第二款第三項的時間效力
關(guān)于無固定期限勞動合同的訂立，《勞動合同法》第十四條規(guī)定了，當(dāng)勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的時，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的條件。這其中，第十四條第二款第三項規(guī)定的企業(yè)與勞動者連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限的勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。
同時，根據(jù)《勞動合同法》第九十七條的規(guī)定，本法施行前已依法訂立且本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同同時開始計算。
可以看出，連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同的起算時間是在《勞動合同法》施行之后。因此，在《勞動合同法》施行后的頭兩年，該條并未大量進(jìn)入實踐操作的階段。也未有相應(yīng)的司法解釋、實施細(xì)則等文件對該條做出進(jìn)一步的解釋。但是，進(jìn)入2010年之后，勞動者依該條款主張訂立無固定期限勞動合同的案例逐漸增多。對該條適用的具體條件也產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)。
二、實踐中的兩種不同解釋
連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同后，是在雙方都同意續(xù)訂的前提下，勞動者提出簽訂無固定期限合同才應(yīng)簽訂；還是只要勞動者提出簽無固定期限合同，用人單位就必須同意。
一種觀點(diǎn)傾向于，連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后，在第三次訂立勞動合同時，如果勞動者沒有被依法終止勞動合同的理由，只要是勞動者不主動提出訂立固定期限勞動合同，就應(yīng)該訂立無固定期限勞動合同。如果在兩次固定期限合同后，仍然需要在雙方都同意的前提下續(xù)訂，無疑于使用人單位掌握締約的主動權(quán)，不同意訂立無固定期限勞動合同。從而使該條款形同虛設(shè)。
而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，訂立勞動合同應(yīng)遵循平等自愿的原則，只有在雙方都同意續(xù)訂的前提下，才存在簽固定期還是無固定期合同的問題。如果在兩次固定期限合同后，只要勞動者提出簽無固定，用人單位就必須同意，實際上這就意味著，剝奪了用人單位的自主用工權(quán)，造成勞動關(guān)系的僵化。而雙方簽訂的第二次合同，形式上是固定期限合同，實際上就已經(jīng)是無固定期限勞動合同了。
三、筆者對《勞動合同法》第十四條第二款第三項的理解
1、從該法條的文義角度理解
第十四條第二款規(guī)定的應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的條件是“勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的”。也就是說，“勞動者提出訂立合同的”或者“勞動者接受用人單位訂立要約的”這二者滿足其一即可滿足條件。
因此，只要勞動者在連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形時，勞動者就有權(quán)要求與用人單位訂立無固定期限勞動合同，且用人單位必須簽約不能拒絕。故上述的第一種理解較為合適。
2、從《勞動合同法》的立法背景上看
《勞動合同法》的草案三次審議稿對該項內(nèi)容的表述為：“連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。”人大法律委員會關(guān)于《中華人民共和國勞動合同法（草案三次審議稿）》審議結(jié)果的報告對此指出：無固定期限勞動合同只是“無確定終止時間”的勞動合同，并不是終身制的“鐵飯碗”，只要出現(xiàn)解除勞動合同的法定情形，同樣可以解除。勞動者在兩次簽訂固定期限勞動合同期間遵紀(jì)守法，能夠完成工作任務(wù)，用人單位與其訂立無固定期限勞動合同是合理的。據(jù)此，法律委員會建議將這一項修改為：“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法第三十九條規(guī)定的情形續(xù)訂勞動合同的”，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。
從立法的報告中不難看出，在草案三中，立法者的原意是勞動者具有簽約與否的主動權(quán)，只要在連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，用人單位就應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。而正式頒行的《勞動合同法》只是對勞動者的這一締約權(quán)利做了一個限定，即勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形。除此之外，并沒有規(guī)定，用人單位可以不予續(xù)訂的權(quán)利。
3、從《勞動合同法》的立法目的角度上考慮
《勞動合同法》第一條開張名義的表明該法的立法目的是：完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。我們從中可以看出一下幾層含義。
首先，勞動合同制度是區(qū)別于一般的民事合同的，勞動者與用人單位在地位上事實上存在著諸多不平等之處，故而需要專門立法予以規(guī)范完善。因此，對于傳統(tǒng)合同法理論中締約自由、意思自治原則必須予以限制而不能完全套用。
其次，《勞動合同法》在明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)上，著重強(qiáng)調(diào)了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。而《勞動合同法》對無固定期限勞動合同正是體現(xiàn)了維護(hù)諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系、使勞動者的權(quán)益得到更好的保護(hù)這一立法目的。
4、從適用的效果上看
如果依照第二種觀點(diǎn)，在兩次固定期限合同后，仍然需要在雙方都同意的前提下續(xù)訂，這無疑于使用人單位掌握締約的主動權(quán)，不同意訂立無固定期限勞動合同。從而使該條款形同虛設(shè)。更有可能造成大批勞動者在兩次固定期勞動合同后失業(yè)，從而對構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系構(gòu)成負(fù)面影響。
另一方面，無固定期限勞動合同也并非對用人單位完全不利，這種合同對于用人單位來說，有利于維護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益，減少頻繁更換關(guān)鍵崗位的關(guān)鍵人員而帶來的損失。同時勞動者在出現(xiàn)法定情形時，用人單位也可以解除勞動合同。
四、小結(jié)
綜合考慮《勞動合同法》第十四條第二款第三項的字面含義、立法背景、目的和適用的結(jié)果后，筆者認(rèn)為，連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后無固定期限勞動合同的訂立條件應(yīng)當(dāng)是只要是勞動者不主動提出訂立固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形時，勞動者就有權(quán)要求與用人單位訂立無固定期限勞動合同，且用人單位必須簽約不能拒絕。
作者信息：
程雪
天津君悅律師事務(wù)所專職律師，經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士
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