[ 郭寶明 ]——(2003-2-19) / 已閱18652次
網(wǎng)站搜索引擎提供者著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的法律分析
郭寶明
自從人類進入信息時代以來，日新月異的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)極大地促進了網(wǎng)上用戶數(shù)量的迅速增長。隨之而來的就是網(wǎng)上信息量急劇地膨脹。對于每個計算機最終用戶而言，其所需的信息可謂各不相同、各有側(cè)重。那麼面對浩如煙海的網(wǎng)上信息，用戶要想省時、簡便、快速地查找出自己所需的信息，除了事先已經(jīng)知道所需信息已所在的網(wǎng)站或網(wǎng)址，而直接鍵入外，另外重要地就是必須充分利用網(wǎng)烙中的查詢工具。因為讓用戶記住其所需信息所在的所有網(wǎng)址，從而通過在地址欄上鍵入地址的方式去訪問所需網(wǎng)站的做法，幾是不可能的，也是不現(xiàn)實的。
在網(wǎng)絡(luò)中的眾多查詢工具中，搜索引擎是一種新型的被眾多網(wǎng)站所推崇的也深受廣大網(wǎng)民喜愛的網(wǎng)絡(luò)查詢工具。其中既有門戶網(wǎng)站。如新浪、搜狐等提供的搜索引擎，又有專業(yè)的搜索引擎網(wǎng)站。如Google等。從某種角度言，搜索引擎的出現(xiàn)確實使廣大網(wǎng)民在繁雜的網(wǎng)絡(luò)信息中能夠方便、快捷的查找出自己所需要的信息。眾所周知，網(wǎng)站訪問量的增加，必然可以給網(wǎng)站所有者帶來豐厚的利潤。因此，隨著廣大網(wǎng)民用戶對包含搜索引擎的網(wǎng)站的訪問量的激增和人氣的增長，于是基于有利可圖的商業(yè)利益考慮，很多網(wǎng)站便向用戶提供了種種便利的搜索引擎服務(wù)。然而孰不知這些服務(wù)卻面臨著潛在的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。
一、 目前網(wǎng)站提供的搜索引擎的兩種基本搜索模式
（一） 完全復(fù)制型。即將用戶所需的信息完全拷貝到網(wǎng)站的服務(wù)器上，當用戶利用搜索引擎查找到所需信息時，可以任意下載。
這種搜索引擎模式按信息提供來源又分為兩種：第一種是網(wǎng)站本身即信息來源的提供者，即通常所講的ICP（Internet Content Provider）;第二種是網(wǎng)站本身非信息來源的提供者，其所存儲的信息是從其他網(wǎng)站復(fù)制、轉(zhuǎn)載而來的，即網(wǎng)站的網(wǎng)頁存檔服務(wù)。而第二種網(wǎng)頁存檔服務(wù)，下文將重點闡述。
（二） 臨時鏈接型。即網(wǎng)站中搜索引擎提供者在其服務(wù)器上并不生成作品的復(fù)制件，也不是作品的直接上傳者，只是在本網(wǎng)站（搜索引擎所在網(wǎng)站）與作品所在網(wǎng)站建立了某種鏈接服務(wù)。
通過以上對比，不難看出完全復(fù)制型的第一種方式，對于網(wǎng)站上傳到互聯(lián)網(wǎng)中的作品這一行為無非存在兩種結(jié)果。其一，如果網(wǎng)站所有者征得了著作權(quán)人許可同意，則不構(gòu)成侵權(quán)。反之，網(wǎng)站則明顯存在著著作權(quán)的侵權(quán)風(fēng)險。對于完全復(fù)制型的第二種方式，網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、復(fù)制、摘編作品，依照法律規(guī)定(1(，只要未超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，并且向著作權(quán)人支付了一定的報酬后，顯然就不存在侵權(quán)。而對于較為復(fù)雜的網(wǎng)頁存檔、臨時鏈接等搜索模式，則需要從技術(shù)層面上考慮，通過對其運作方式等問題的分析，來具體研究其存在的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。
二、 網(wǎng)頁存檔服務(wù)的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的法律分析
1 網(wǎng)頁存檔服務(wù)的工作方式
眾多網(wǎng)站包括專門的搜索網(wǎng)站，通常會利用具有搜索、歸納等功能的軟件，首先自動在互聯(lián)網(wǎng)中抓取、收集各類別的內(nèi)容，并復(fù)制在其相應(yīng)的服務(wù)器上存儲，接著在將這些復(fù)制好的內(nèi)容依某種特定方式，整理、歸納，建立索引。這樣，當使用者鍵入關(guān)鍵字進行查詢時，瀏覽器就會迅速將鍵入的指令傳送到相應(yīng)的服務(wù)器上，從而進行對比、選擇，再將最后搜索結(jié)果呈現(xiàn)到使用者的終端屏幕上。但這種搜索結(jié)果不同于以往的超鏈接技術(shù)，并非是直接連接到網(wǎng)頁所在的地址上，而是將已存儲在網(wǎng)站特定服務(wù)器上的網(wǎng)頁資料，按著使用者的特定指令直接傳送到最終用戶的瀏覽器上。
2 網(wǎng)頁存檔的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的法律分析
正如上面對搜索引擎網(wǎng)頁存檔的技術(shù)特性及工作方式的分析，不難發(fā)現(xiàn)此項服務(wù)包括兩個階段：一是網(wǎng)站搜索引擎提供者下載網(wǎng)頁，二是網(wǎng)站搜索引擎提供者將其下載的網(wǎng)頁提供給不特定人。
其實，從本質(zhì)上看，網(wǎng)絡(luò)上的作品（包括通過上傳等方式上載到網(wǎng)上的作品）通常與一般著作權(quán)法上的保護并無差別。如果未經(jīng)著作權(quán)人許可同意而隨意使用（當然指非合理使用），則很明顯存在著侵犯著作權(quán)人合法權(quán)益的風(fēng)險。首先，此項網(wǎng)頁存檔服務(wù)的第一階段——將包含他人作品的網(wǎng)頁全文資料下載、復(fù)制的行為，本身就存在著嚴重的侵權(quán)風(fēng)險。因為這種下載復(fù)制行為不但未經(jīng)著作權(quán)人許可同意，而且還會對有些著作、作品的圖書銷售市場造成巨大沖擊，從而影響著作權(quán)人的合法權(quán)益。其次，此項服務(wù)的第二階段——將下載的包含他人作品的網(wǎng)頁全文資料提供給不特定人。這種行為則明顯存在著侵權(quán)的故意。因為假如退一步來講，第一階段的行為不構(gòu)成侵權(quán)，屬于合理使用的話。那麼，第二階段的行為明顯是超越著作權(quán)法規(guī)范的合理使用的目的的，而顯然有著違反著作權(quán)法，侵犯著作權(quán)人合法權(quán)益的目的。網(wǎng)站所有者在提供網(wǎng)頁存檔服務(wù)時，第一階段與第二階段顯然是該服務(wù)的一個行為，那麼則顯然存在著侵犯著作權(quán)人合法權(quán)益之可能。
合理使用是指“在特定條件下，法律允許他人自由使用享有著作權(quán)的作品，而不必征得權(quán)利人許可。”(2(探討此項服務(wù)是否存在著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，就必須明確討論這項服務(wù)的各種行為是否違背著作權(quán)法合理使用的相關(guān)規(guī)定。如果屬于合理使用，則顯然屬于合法行為。否則，則顯然存在著侵權(quán)風(fēng)險。新《著作權(quán)法》第22條、第23條明確規(guī)定了合理使用的范圍。知識產(chǎn)權(quán)作為一種“準物權(quán)”，通常采取的是“法定主義”，即：法律無明文規(guī)定的，則無此權(quán)。由于我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律體系中尚未明確將為給他人提供搜索引擎服務(wù)而任意下載他人作品全文并隨意將其提供給不特定人的行為規(guī)定為著作權(quán)法意義上的作品的合理使用方式之一。況且無論是新《著作權(quán)法》第10條第（十二）項還是《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第二條都明確規(guī)定了著作權(quán)人對自己的作品享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。因此網(wǎng)頁存檔服務(wù)顯然存在著侵犯他人著作權(quán)的風(fēng)險。
從判斷是否屬于合理使用必須考慮的四個標準來看，此項服務(wù)也明顯構(gòu)成侵權(quán)。（一）使用目的及性質(zhì)。此項服務(wù)雖然名義上是網(wǎng)站為廣大網(wǎng)民用戶免費提供方便、快捷地網(wǎng)絡(luò)查詢工具，實際上網(wǎng)站運作者則是通過不斷激增的網(wǎng)上用戶不斷點擊網(wǎng)上廣告及其他方式而獲取利潤，顯然屬于商業(yè)目的，不符合合理使用的第一個要件；（二）作品的性質(zhì)。即指作品的創(chuàng)作程度，創(chuàng)作的取得方式等。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和不確定性，會使你很難判定真正的著作權(quán)人到底是誰，或者又到底是誰率先將作品上傳到網(wǎng)上。因此，作品的性質(zhì)對是否構(gòu)成合理使用影響不大。（三）使用作品的質(zhì)量及其所占比例。因為網(wǎng)頁存檔服務(wù)是下載他人網(wǎng)頁或作品之全部。很顯然存在著較高程度的侵權(quán)風(fēng)險。（四）使用結(jié)果對作品潛在市場的影響。這點不言而喻。試想如果你有機會能夠從網(wǎng)上隨意免費下載你所需要的東西，你還會去購買它嗎？縱上所述，網(wǎng)頁存檔服務(wù)顯然一個條件都不符合合理使用的標準和要件。因此，存在著明顯的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。即使從社會整體利益考慮，網(wǎng)頁存檔服務(wù)的第一階段行為有合理使用的可能，但是從法律分析角度而言，仍存在著潛在的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。
三、 臨時鏈接服務(wù)的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險
1 臨時鏈接服務(wù)的工作方式
目前很多網(wǎng)站都存在著“友情鏈接”這一欄目。當你在某一網(wǎng)站瀏覽盡興后，想訪問其他網(wǎng)站時，只要存在著鏈接服務(wù)，你就可以將鼠標在上面點擊一下，瀏覽器頁面馬上就會轉(zhuǎn)換到你所想要訪問的網(wǎng)站上。這種服務(wù)被稱之為臨時鏈接。當然網(wǎng)站之間也有達成協(xié)議而永久鏈接的。同樣在網(wǎng)站提供的搜索引擎服務(wù)中，也存在著該項服務(wù)功能，即當你鍵入所要查詢的關(guān)鍵詞后，如果瀏覽器上存在著你所要查找的信息。那麼反映在你的計算機屏幕上面的就是眾多信息的簡介及其所在的網(wǎng)站。同樣，如果你要查看，只需輕輕一點，馬上就會連接到你所需的信息所在網(wǎng)站。此時搜索引擎提供的只是一個指向你所需信息所在網(wǎng)站的“路標”。在你點擊檢索結(jié)果后，會自動顯示包含上載作品的網(wǎng)站，卻并無原網(wǎng)站（搜索引擎所在網(wǎng)站）的任何標記。
2 臨時鏈接服務(wù)的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的法律分析
通過上面對臨時鏈接服務(wù)工作方式的分析，可以發(fā)現(xiàn)搜索引擎提供的這種服務(wù)，只是在搜索引擎所在網(wǎng)站與上載作品所在網(wǎng)站之間建立某種鏈接性聯(lián)系，而在前者網(wǎng)站的服務(wù)器上并無任何上載作品或網(wǎng)頁等信息，更談不上說是前者對后者信息的非法復(fù)制。因此，從技術(shù)特性上考察，并不存在侵犯著作權(quán)的風(fēng)險。
從法律角度看，此時的搜索引擎所在網(wǎng)站其主體地位只不過是ISP（Internet Service Provider）——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，而非ICP（Internet Content Provider）——網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商。因為“從信息論的角度考察，信息傳輸過程被簡單地描述為：信源——信道——信宿。搜索引擎提供者的作用僅僅是連接用戶（信宿）與作品（信源）的中介（信道）。因此，它應(yīng)當屬于ISP的范疇。”(3(《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第8條也明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告而采取移除被控侵權(quán)內(nèi)容等措施，被控侵權(quán)人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持。”即ISP如果只是被動地提供網(wǎng)頁或者是提供信息搜索工具而不知道有具體的侵權(quán)行為，只要ISP未從中獲利，ISP就可以免責(zé)，但是一旦收到權(quán)利人的通知或者是通過其他途徑知道存在著侵權(quán)，ISP就應(yīng)該立即中斷這些鏈接，以防止進一步發(fā)生侵權(quán)的可能。
由此可以看出，我國目前對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任，采取的是過錯責(zé)任原則。因此，搜索引擎提供者的侵權(quán)歸責(zé)原則也應(yīng)采取過錯責(zé)任原則。(4(在國外絕大多數(shù)國家也采取的是過錯責(zé)任原則。如美國1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法》（CDMA）曾規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在滿足一定條件時，對在其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中按照用戶的指示存儲的侵權(quán)材料，不承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，并且只承擔(dān)有限的停止侵權(quán)的責(zé)任；對因使用信息定位工具（包括名錄、索引、引證、指針、超文本鏈接等）將用戶指引或鏈接到某個包括侵權(quán)材料的在線站點，不承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，并且只承擔(dān)有限的停止侵權(quán)的責(zé)任。”即安全港（safe harbour）德國《信息與通訊服務(wù)規(guī)范法》第五條第（二）（三））（四）項的規(guī)定也采取了過錯責(zé)任原則。由此可以看出，目前世界上大多數(shù)國家對于ISP的責(zé)任歸責(zé)，選擇采取的也是過錯責(zé)任原則。
通過以上的法律分析，可以明確的是臨時鏈接服務(wù)在我國目前不存在著作權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險。即：搜索引擎提供者如果僅僅提供的是單純的連線服務(wù)，則不構(gòu)成侵權(quán)。而在實踐中，搜索引擎提供者提供的不僅僅是單純的連線服務(wù)，而且還會向不特定人提供一定的網(wǎng)頁資料。這樣常常會使搜索引擎提供者左右為難。因為一方面不及時移除相關(guān)內(nèi)容可能會構(gòu)成對著作權(quán)人的侵權(quán)，另一方面輕易刪除網(wǎng)上內(nèi)容又可能侵犯上載者或其他第三人的權(quán)利。這時包括搜索引擎提供者在內(nèi)的ISP將會面臨著作權(quán)侵權(quán)的雙重風(fēng)險。
四、 網(wǎng)站搜索引擎提供者著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的責(zé)任規(guī)避
作為商家，在經(jīng)營運作中經(jīng)歷必要的商業(yè)風(fēng)險是很正常的。但是對與能夠并且可以規(guī)避的侵權(quán)風(fēng)險，商家們在商業(yè)運作中還是應(yīng)該從法律上注意并且減少不必要的責(zé)任風(fēng)險。對于網(wǎng)站搜索引擎提供者面臨的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，正如象有的人分析的“《網(wǎng)洛著作權(quán)司法解釋》總的來說是有利于保護著作權(quán)人的利益，但由于缺乏其他措施相配套，實際上將一些風(fēng)險不適當?shù)丶釉贗CP和ISP身上。”(5(很顯然目前我國相關(guān)法律制度‘將責(zé)任風(fēng)險不恰當?shù)丶釉诹司W(wǎng)站所有者身上。因此，網(wǎng)站所有者在提供搜索引擎服務(wù)中有必要注意、規(guī)避研究不必要的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。
1 盡充分必要的注意義務(wù)
網(wǎng)站所有者應(yīng)該認真履行管理員的職責(zé)，對于可能會引起侵權(quán)糾紛的作品或網(wǎng)頁，充分注意并及時與相關(guān)權(quán)利人聯(lián)系，同時設(shè)立必要的審查上傳制度，對于重要的可能會引起糾紛的作品或網(wǎng)頁，更要重點注意。這樣，即使在面臨侵權(quán)訴訟時，也有利于減少自己的風(fēng)險與責(zé)任。
2 積極呼吁、要求國家建立類似于美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（CDMA）樣的法律
從目前的現(xiàn)實看，中國的IT業(yè)發(fā)展，與其他國家相比，從整體上依然屬于低級階段，依然需要國家、社會給予其一定的政策和社會支持。與此相比，即使IT業(yè)發(fā)展較為發(fā)達的美國，也依然制定了象美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（CDMA）樣的法律，從而合理分擔(dān)著作權(quán)人和IT商家的風(fēng)險責(zé)任。因此，中國IT業(yè)界的有識之士和法律界的相關(guān)人士應(yīng)該聯(lián)合起來積極呼吁，要求國家建立類似于美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（CDMA）樣的法律，從而減除附加在身上的不必要的風(fēng)險。
（作者單位：上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院） 郭寶明
（聯(lián)系地址： 上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 郵編：201800）
(1( 參見《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“已在報刊上刊登或網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當認定為侵權(quán)。”
(2( 參見 吳漢東主編，《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第108頁。
(3( 參見 馮剛， 《涉及搜索引擎的侵犯著作權(quán)糾紛研究》，《科技與法律》2001年第4期。
(4( 參見 馮剛， 《涉及搜索引擎的侵犯著作權(quán)糾紛研究》，《科技與法律》2001年第4期。
(5( 參見 馮剛， 《涉及搜索引擎的侵犯著作權(quán)糾紛研究》，《科技與法律》2001年第4期。
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