[ 童列春 ]——(2011-7-27) / 已閱20154次
論身份正義的訴求與實現
內容提要: 法律中的形式正義需要超越身份，實質正義需要通過身份，身份正義是基本的社會正義。強勢身份集團控制社會資源形成勢力，借助制度安排獲得超額利益，并使這種利益格局獲得文化心理認同；產生身份特權、身份歧視、社會排斥與身份摧殘等現象，侵害了身份正義。身份正義吁求：奉行法治理念，明晰并均衡身份利益，兼顧分配與發展功能，有序身份流動，保護基本身份利益；通過身份區分、身份利益表達與提供、身份救濟等機制實現身份正義。
人是社會性存在，生來就別無選擇地處于身份制度框架之中，身份安排著人們的政治、經濟和社會權益，影響著他們的生活狀態；生活中的每個人都能夠體會到身份制度的存在，都在遵循身份規則，人們都在追求身份位置提升并享受身份利益。然而，近代以來，在人們普遍的法律意識中，身份與特權發生捆綁，身份本身成為落后和非正義的同義語，立法中有意無意地回避身份。作為社會的基本組織工具，抽象的身份制度本身無所謂正義與否；但是，現實中的身份制度為人們劃定利益范圍，進行權利、權力、義務、責任的配置，無處不在地安排著人類社會生活，所以，身份制度又涉及正義的理念和基本實踐。身份正義是指依據公認標準劃分的身份得到合理的利益配置，使各種身份者各得其所，社會獲得和諧秩序和發展動力的理想狀態。社會基本結構的正義是首要的正義，身份安排了社會基本結構，身份同時兼容并造就善與惡，其影響深刻并自始至終，身份正義當然成為社會正義的主要問題。許多身份制度都在侵害正義，其背后存在著發揮不良影響的作用機制，人們必須同非正義抗爭才能獲得身份正義；同時，身份制度本身也會負載某些正義，并可用作實現實質正義的有效手段。探索身份制度中存在哪些陷阱，它們如何吞噬正義？分析身份正義有哪些基本訴求，通過哪些法律機制實現身份正義？這是現代法學理論研究中極有價值的選題。
一、身份正義的陷阱：非正義身份現象
身份規則是任何群體的主要生活規則，是實際運作的法律。置身于特定生活情景，聯系相關的政治、經濟、文化等領域，我們就能理解每一種身份制度規則存在的理由，明白即使是非正義的身份現象也是現實性的存在。它們構成陷阱，曾經或正在吞噬著公平正義，我們將其置于理論分析的顯要位置，無異于在陷阱旁邊設置警示牌。市民社會生活中侵害正義的身份現象包括：
（一）身份屏蔽與特權。身份表現為縱向地位的差序結構，在差序結構中，不同地位的身份階層對應不同的利益空間。身份屏蔽是指身份制度作為一種區隔措施，將特定的社會利益配置給特定的身份群體，而將其他人群排斥在外。身份屏蔽從正面維護強勢身份集團的利益，將本來應該屬于公眾的利益歸屬于特殊利益集團，造就了身份特權。歐洲歷史上的血緣貴族制度，就是將國家政權利益屏蔽在貴族范圍之內，形成了貴族特權。中國古代社會將國家的政治權力歸屬于皇帝，形成了皇權專制社會。中國當前社會中，在戶籍制的屏蔽下，形成非正義的城鄉二元社會結構，農民不能獲得養老保險、失業保險、醫療保險、住房補貼等社會福利，農民工雖在城市工作和生活也難分享這種福利。值得關注的是：市場機制的運行結果也會造成社會屏蔽現象，人們被分割在不同的消費區域中，高消費領域的活動和利益被圈定給特定的富裕人群。在身份法律制度規則發揮實際調整作用的現實情形中，如果進行價值分析，身份法律可能是“最高的公正和最大的不公正”。[1]雖然差異性本身并非不公平，但是與身份差異性伴生的身份屏蔽與特權則有違公平正義，強化特權的身份法就屬于最大的不公正。
（二）身份歧視。身份歧視直接針對弱勢身份群體，剝奪了他們分享特定利益的可能性。身份歧視具有自然、文化的厚重基礎，融入人們的日常行為習慣，成為社會化運作的強制力量，這種強制力量借助制度安排進一步放大。對于被歧視的身份群體，他們在社會中應有的利益份額被侵占甚至剝奪，被迫承擔社會存在與變革的成本。以山西省為例，山西煤資源豐富，近年煤價上漲，經營煤業的老板利潤豐厚；但是，普通礦工仍然相對貧困，煤業帶來的財富與他們似乎無關；然而，煤業帶來的環境污染和安全風險卻強加給了他們，甚至法律上明確規定的勞動保護也難以落實。現代社會中身份歧視使經濟增長無法惠及貧困者，他們不能有效地分享經濟增長果實，因而導致貧富差距擴大。在中國社會的城鄉二元結構中，與中國近30年的持續經濟增長相反襯的是農民在社會總財富中所占有的份額出現下降趨勢。這既是市場競爭的結果，也是勞動力獲得收入的機會不平等的結果。
（三）身份的社會排斥。在一個領域依據特定標準界定的弱勢身份地位，其消極影響會擴散到相關或無關的其他社會領域，導致一種整體排斥的后果。20世紀 60 年代，一些歐洲學者依據當時社會中貧困者急劇增多的事實，反思西方福利國家的“消除”貧困工作，獲得了“貧困的再發現”。即，貧困不再只是物質生活匱乏，而是包含更多的社會內容，以致形成對這些人脫貧的阻礙因素，構成社會排斥。英國學者 V·威爾森（Veit Wilson）指出，排斥意味收入的缺乏使人們從需要花錢的社會活動中被排斥出來，繼而在許多不直接需要錢的社會性活動中也被排斥出去。[2]例如，“中國的農民身份制度使農村社會橫向聯系的紐帶極為脆弱，政府與農民之間的協商、對話成本極為昂貴。”[3]在現代社會中，結社是積聚特定身份群體力量的基本形式，社會輿論是公共表達的有效手段，立法、行政、司法等社會機制構成社會公共權力系統，這些公共權力資源從理論上可以為包括農民在內的所有公民享有；但是，由于利用公共權力機構所需要的信息成本、程序成本均超出中國農民的支付范圍，農民利用結社、輿論、司法、立法、行政等政治社會機制追求身份利益的機會也往往被排斥。由于利用正當渠道的機會被排斥，農民可能的選擇就剩下非理性的表達方式，農民工的“跳樓討薪”現象就是這種社會排斥的衍生品。社會排斥剝奪了弱勢身份群體參與社會活動的機會，從而否定了他們分享社會利益和改變身份的可能。
（四）身份摧殘。一種強勢身份者被確認以后，其權益從社會生活各個方面得到強化，而弱勢身份者的負擔也從各個方面逐漸增加，相反相成的兩種身份力量在社會運作中往往會導致制度性摧殘。歷史中有三個公知的典型現象：奴隸的殉葬，婦女的裹腳，太監的閹割。奴隸的殉葬是強勢身份者對與弱勢身份者的摧殘，直接剝奪奴隸的生命。婦女裹腳習俗是一種身體與文化的摧殘，呼應于正式法律制度上的男尊女卑。太監被閹割導致他們喪失性功能，以防止可能存在的宮廷淫亂，這是皇帝身份特權擴張的結果。這些制度性摧殘在當時的身份制度中均具有社會可接受性，大部分人會認可殉葬、裹腳與閹割的正當性，強勢身份者不會愧疚，弱勢身份者也被迫接受這種制度安排。一旦某種身份制度建立起來，人們就會在特定的社會范圍或組織中遵守這一制度所規定的行為規范，否則就會因違規而受到嚴厲的正式或非正式的懲罰。人們逐漸被這些制度規則所馴化，最終使這種制度牢實地“嵌入”到特定的社會結構與人們自身的行為結構之中，變成社會結構和自身行為結構的一部分。[4]摧殘者和被摧殘者以及第三人在特定的身份制度文化范圍內，均在相當程度上認同和接受了這種身份摧殘。
二、身份正義的歧途 ：導向非正義的社會機制
任何一種實際存在的非正義身份現象都在社會中擁有相應的形成機制。在人類社會，個人總是生存于一定歷史環境之中，在身份制度框架所允許的空間內展現生活的各個方面，在侵害正義的身份體系內，受益者與受損者共同受制于一套通向陷阱的社會機制。強勢身份者通過利益控制，形成社會勢力，借助正式的制度安排獲得超額利益，并且使這種利益格局獲得社會文化心理認同。
（一）利益控制。強勢身份群體通過控制社會利益來支配其他身份群體，身份非正義的實現從利益控制開始。秦始皇在瑯邪山刻石寫道“六合之內，皇帝之土。”“人跡所至，無不臣者。”[5]正是以皇帝對于全部社會利益的宣誓擁有為基礎，構建了中國古代皇權專制社會的身份體系。歐洲封建社會中，領主與封臣的關系以土地采邑制持有為基礎，作為接受土地利益的封臣，有效忠、在軍事和法庭方面的服役義務。大領主或世襲的封建領主從土地征入歲收，同時在他們的領地內行使政府的任何一種社會權力。[6]在利益控制的基礎上，強勢身份群體掌握利益分配規則的制定權，并使“規則向規則的制定者傾斜。”傳統社會中，“為了構筑與維系等級社會結構，統治階級運用權力從社會生產系統中獲取幾乎全部剩余勞動…這些財富，首先被用來支付巨大的等級制度成本：維護官僚機構運行、鎮壓人民反抗和對外戰爭等等。其次，用于生產統治集團的各個等級所消費的物品，如宮殿、禮器、祠堂、教堂等物品。其三，那些消費不完的民脂民膏則被貯藏起來，以留蔭子孫，或者用于建筑豪華陵墓以供其‘死后享樂。’這些體現著等級的陵墓等建筑，既是統治者享受欲的延伸，又具有用等級地位符號來維系現實等級制社會的潛在功能。”[7]利益的控制為強勢身份群體帶來支配社會資源的身份權力，弱勢身份群體要想生存發展，就要通過進入強勢身份群體主導的身份體系結構，通過身份關系獲得一定份額的生存資源；在此意義上，利益控制也為弱勢身份群體造就了依賴心理和環境，這可能就是“地主養活長工”的邏輯所在，身份權力促成了強弱勢身份群體之間的依賴關系。
相應的另一方面，身份地位卑微意味著利益輸出。無論是奴隸、農奴還是產業工人，他們是社會財富的創造者，卻非社會財富的享有者，他們輸出的利益構成了社會存在發展以及統治階層的利益來源。更有甚者，身份制度還為弱勢身份者造就了一種虛假并扭曲的社會利益，為弱勢群體提供虛幻的滿足。正如一旦社會選擇偏好是小腳女子，小腳便成為一種審美標準和道德標準，擁有小腳就成為一種社會利益。家長會從女兒的利益出發，以摧殘其健康來獲取社會認同。
身份文明沖突中的主角是其中不同的利益集團，身份制度中所界定和提供的是整體性的社會利益。身份變化的動力與阻力均系于這種利益分配與再分配，一個社會的身份制度的結構性變化依賴于利益的重新調整。
（二）社會勢力。身份制度具有自我強化的傾向，因為在這種制度運行中，會形成利益一致的強勢身份群體，形成強大的社會勢力來維護現行身份制度；進而，這些群體通過身份制度的保障獲得超額利益。最強大的身份群體總是社會中組織能力和組織效果最好的身份群體，是社會中合法暴力的擁有者，掌握著社會利益分配的主導權。那些占據支配地位的身份群體控制著主流媒體，通過社會化的暗示和明示的方式反復論證或宣傳一種觀點、主張和世界觀，使人們逐漸接受和認可這樣的身份觀念意識以及相應的身份利益格局。[8]柏拉圖（Plato）的《共和國》記載了一位對話者的命題：“正義不是別的，只不過是強者的利益罷了。”因為法律是統治者根據其利益制定，并要求被統治者服從，違法就是不正當的，要受到懲罰。每個國家的法律的一致原則是：即統治者的利益就是法律正義。[9]此處所謂的“正義”實質是一種實現形態的非正義。最弱的身份群體總是組織能力和效果最差的群體，導致經濟層面弱勢、政治上少權，不能有效地成為社會博弈當事人。社會勢力的作用常常能夠勝過事物本性的要求，一些本質是邪惡的事物也可能被法律和社會規則所保護。所以，由人制定的身份法律有善惡之分，雖然邪惡終究不會因具有“法律”的形式而變成善良，但是，在權威的立法和法官的裁定中，身份非正義卻時常能夠切實地實現。
（三）制度安排。制度造成的不平等，凌駕于自然的不平等。[10]人類的身份現象具有自發傾向和社會安排的雙重性質。就社會性質而言，身份制度的形成與社會運行過程緊密相聯，由此產生相應的規則體系、獎懲機制與社會認同，人類的身份活動被制度化，獲得剛性的保障力。例如，中國改革開放前存在戶籍身份系列、人事身份系列、所有制身份系列。這些身份是由行政的力量賦予的。“但人們獲得這種身份時，不需要也不能夠依靠平等競爭，而且一旦得到了這種身份，便不能輕易改變；組織成員一旦獲得了某種身份，也就得到一份相應的資源，這份資源既不會因他的疏懶而失去，也不會因他的努力而增加”。[11]制度為社會生活設定規則，權威性地界定何種行為適當，并通過獎懲機制迫使人們按照要求在社會生活情境中扮演各種角色。如果特定的身份制度框架以及相關制度不變，個人的行為模式不會發生改變；只有身份及其相關制度發生深刻變化，個人的特定行為獲得不同的身份意義，這樣，其行為方式才會發生改變。
（四）社會文化心理認同。人性和民族性中那些最深厚的文化積淀往往構成一個社會中可以接受何種身份利益分配格局的真正基準。身份制度規則如果通過文化的認同，變成一種文化習慣，則會獲得持久的保障力，并為社會成員自覺踐行。某種身份規則一旦獲得了文化上的呼應，在人們的心理上引起了共鳴，則不論正義與否，都能夠堂而皇之地規制社會生活。身份法律規則的真正淵源是民眾的具體實踐，長期社會生活中形成的自發身份秩序，總體上是適合人們生活需求的。個體在具體的身份關系中往往將自己托付給習慣，并形成一種非理性的判斷與選擇。習慣是人們適應社會生活的工具，掌握習慣成為個人社會化過程的一部分；法律的約束使習慣被控制在法律的基本價值和原則的框架內。
三、身份正義的訴求
孟德斯鳩(Montesquieu)認為：“法是由事物的性質產生出來的必然關系。”[12]考察現實社會中的身份關系，從中探析身份正義需要哪些前提條件。在現代社會中，身份正義的訴求表現為以下方面。
（一）奉行法治理念。不同價值取向中的身份制度規則設計不同，在等級特權社會中，身份制度負載的價值是等級秩序，強化的是特權，以其制度特質將特權固定化。近代以來將身份制度的合法性建立在普遍的法治理念基礎上，自亞當·斯密開始就將自由和平等作為國家憲法應該尊重的“自然秩序”，反對對任何社會階層的歧視，此后，法治理念成為身份正義的要素。現代法治追求實質公平，身份制度轉而對于實質公平發揮建構功能，因為在身份制度之中，人被穩定地類型化，強勢身份與弱勢身份差異明顯，在社會結構中的利益區位易于觀察，體現的社會公平與否易于凸現。應該調和自由市場原則和社會公正原則，把起點公平、機會公平、程序公平和結果公平區別開來，政策和法律首先要保證機會的公平和程序的公平。其實，身份的起點也難以公平，人生而具有不同的自然秉賦與社會背景，問題在于如何應對這種起點不公平。古代社會的政策是將這種起點不公平固定化、制度化、神圣化；而現代社會的政策選擇是將它作為調節與救濟的依據，美國學者羅爾斯（Rawls）認為“差別原則達到某種補償的目的，即給那些出身和天賦較低的人以某種補償，縮小以至拉平這種出發點方面的差距。”[13]。身份結果的差異原本是一種社會利益劃分形式，強勢身份是先天的繼受或后天的奮斗得來的，無法人為消滅；應對身份結果的不公平，社會政策選擇只要是傾向于對強勢身份群體進行約束、對于弱勢身份群體進行扶持，就可以認為公平。現代社會中，身份正義方面的主要進步在于強調機會公平和程序公平，強勢的社會身份崗位向全社會開放，并以人權保護與公民權保障為身份正義的底線。現代立法中發掘了身份的矯正功能，對應于自然性差異和社會性分工，以現代公平正義理念予以矯正，成為追求實質正義的有效形式。
（二）明晰身份利益。個人必須與具體的生存環境聯系起來，而生存環境安排了不 同的身份利益結構；特定身份被界定后又成為具體的利益分界，表達不同的身份者之間的差異。身份利益是個人在社會生活中最大的利益，不同身份群體在利益上存 在分疏、聯合、沖突，身份乃是競爭的動力之源。法律上的身份體現為一種社會資源分配方式，而分配正義的前提是身份利益的明晰化、透明化，各階層利益界限明晰；公共資源應為公眾利益而非某些利益集團所運用。
傳統的東方國家強化強勢身份群體的權利，人們對上級負有義務，對下級享 有權利，地位本身就代表正當性。西方社會中存在一種界定弱勢人群權利的傳統，“歐洲封建法對現代法治的貢獻總結起來有兩點：第一，分權孕育了有限政府和法 律至上；第二，身份關系對強者的制約，被法治社會用來救濟弱者。”。[19]近代革命中圍繞君權國家與民權國家的爭斗目標，就是實現國家政權利益的 廣泛分享，將政權利益推廣到全體公民身份者，用法律制度來界定身份利益。傳統身份制度的可接受性建立在神化、宗教、傳統、道德價值等因素之上，現代身份制 度的合理性則建立在實在法確認的利益衡平基礎上。還原事實本相，明晰身份制度中可能存在的剝削與剝奪，富人運用所有權通過市場機制可以剝削他人，權貴運用 權力通過政府機制同樣可以對他人進行剝削甚至剝奪。從法律制度上確認身份利益，使身份正義原則法律化、制度化、具體化為權利義務，實現對資源、社會合作利 益的公平享有。在現代市民社會中，利益的第一次分配是通過交易與競爭的市場機制，第二次分配是通過稅收與財政支出，國家對于個體生活擔當了越來越多的責 任。市民法中對于國家的態度已經發生了轉變：從力圖與政治國家劃清界限以確保市民社會存在，轉向尋求國家的積極政策以完善市民社會功能。國家通過各種財政 政策和服務供給影響個體生活，福利性國家通過醫療保險、失業保險、養老保險，為個人整個生命歷程連續地提供利益。
（三）均衡身份利益。身份正義的基礎是分配正義，要求通過法律等主要社會制度分配基本權利和義務，決定由社會合作產生的利益歸屬。一個社會可以分解為一系列的身份結構體系，它們將社會中的人作出相對穩定的安排，形成秩序；社會發展變化的結果往往會產生新的身份，通過這些新身份的功能來固定社會發展成果，分配新增的社會利益或重新分配原有的社會利益。如何界定每一種身份所包含的應有份額，實現身份利益結構均衡才是身份正義的要旨。
市場成為身份提供的主要機制，構造了現代身份體系。在嵌入于市場結構的身份體系中，人們的身份地位主要由市場能力所決定。市場能力以人們所占有的財產、所擁有的知識技術和勞動力為基礎，是“個人可以帶進討價還價交涉中的任何形式的有關品性。”[14]市場機制造就的身份結構是：“富豪——中產階級——平民——赤貧者。”研究的一般結論是：中產階級和平民人數大，而富豪和赤貧人數少的身份結構有利于社會和諧與發展。市場機制合理性在于：通過市場競爭產生的身份區分有利于社會財富的創造與積累，身份機制與效率機制相一致；其不合理性在于強勢身份者通過市場機制擴大了利益范圍。那些大量社會財富的擁有者應該懂得，“在他手邊的全部社會制度都是預備好了的，如技術工人、機器、市場、治安與秩序——這些大量的機構與周邊的氛圍，是千百萬人與數十代人共同創造的結果。…我們不應當說甲依靠他自己的能力創造了若干財富，乙創造了若干財富，而應當說利用和借助現存的社會制度，財富的增加屬于甲者比屬于乙者較多或較少。”[15]在市場機制基礎上輔以社會調節，矯正市場機制造成的身份利益失衡，形成合理的身份結構體系，既有必要性，也有正當性。身份利益均衡要求 ：“一是強勢者應該抑制和平衡。強勢包括權力的強勢和金錢的強勢。權力 的強勢要通過程序法約束其權力，通過分權和監督抑制其權力濫用；金錢的強勢要通過稅收和其他制度抑制其過度膨脹。二是私權利應該得到尊重和保護。任何合法 取得的權利，沒有法律明確的規定時不得限制和剝奪。三是對弱勢群體利益的特殊關切和保障。任何社會都有弱勢群體，要求得到社會的和諧發展，必須通過健全的 社會保障等制度使每一個公民能過著有起碼人的尊嚴的生活。”[16]
（四）兼顧分配與發展功能。任何一種身份制度均具有利益分配功能，問題在于這種分配能否促進社會發展。古代社會的運行往往是循環的，身份安排一般只有利益分配功能，促進社會發展功能不明顯。近代以來的社會是發展的，社會將它所產生的剩余勞動源源不斷地投入于它的物質生產系統之中，導致該社會的物質生產系統不斷擴張與升級，生產力不斷發展，由此形成“擴張型經濟系統”。[17]與這種擴張的經濟系統相適應，身份安排具有了促進社會發展的功能，實現了分配功能與發展功能相結合。在促進發展方面，身份正義要求根據每個人的實際能力和貢獻確定其身份位置和配置身份利益，對于強勢身份崗位設置明確的職責和要求，通過競爭機制保持強勢身份的流動性，從而調動人的積極性與創造性，實現身份制度的發展功能。在近代市場經濟興起以后，身份促進社會發展功能得到了充分發揮。在市民社會領域，它要求以人的內在市場品質為標準給其相稱的身份待遇、支配相應的財產份額，實現人與經濟資源結合的優化；在政治社會領域，公共職務崗位通過選拔和競選機制產生，強勢身份位置的競爭促進人與社會權力資源結合的優化。在這種社會環境中，身份安排需要實現分配與發展功能的結合，才能符合身份正義的要求。
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