[ 黃裴 ]——(2003-3-11) / 已閱29700次
對于洛克“社會契約論”的另一個繼承者盧梭進一步闡釋到,政治權力源于自愿的“公約”而非“強力”，政治權力應產生于平等而非服從的公約。對于自由的論述,他一方面將法律看成自由的制度保障,另一方面把自由確定在法律之下。但對于盧梭的法治理論,自由并不是法治的靈魂,而是公意!對于法治政體的構建,盧梭相比孟德斯鳩又進了一步，他不僅繼承了孟德斯鳩對共和國的推崇,而且進一步對共和國的權力構建提出了一個完整的體系。盧梭認為,法治的政府應該以立法權為核心的權力安排。同時提出立法權必須以公意為基礎，立法權力應當屬于主權者即人民。立法者的職責不過是把公意體現出來而已。而執行法律的政府作為主權者意志的執行者，它的職責是通過執行法律把公民與主權者聯系起來。盧梭進一步說到“創制政府絕不是一項契約,而是一項法律；行政權力的受任者絕不是人民的主人,而只是人民的官吏;只要人民愿意就可以委任他們,也可以撤換他們。對于這些官吏而言,絕不是什么訂約的問題,而只是服從的問題”。(11)同時盧梭認為,權力委任和法律規制是法治政府創制的兩大原則。但與洛克和孟德斯鳩等主張分權的思想家不同,盧梭理想中的共和國權力應當具有統一性和一致性。因此他極力主張將立法權和行政統一起來的直接民主制。
就法治理論而言,19世紀的英國法學家戴雪(A.V.Dicey)通常被視為近代西方法治理論的奠基人。戴雪第一次比較全面地闡述了法治概念,這一闡述乃是以已有的法治體制及其經驗為根據的。在《憲法性法律研究導言》里,他寫道:構成憲法基本原則的所謂"法治"有三層含義,或者說可以從三個不同的角度來看。
首先,法治意味著,與專橫權力的影響相對,正規的法律至高無上或居于主導,并且排除政府方面的專擅、特權乃至寬泛的自由裁量權的存在。
其次,法治意味著法律面前的平等,或者,意味著所有的階層平等地服從由普通的法院執掌的國土上的普通的法律;此一意義上的"法治"排除這樣的觀念,即官員或另類人可以不承擔服從管治著其他公民的法律的義務,或者說可以不受普通審判機構的管轄。......作為其他一些國家所謂的"行政法"之底蘊的觀念是,涉及政府或其雇員的事務或訟爭是超越民事法院管轄范圍的,并且必須由特殊的和或多或少官方的機構來處理。這樣的觀念確實與我們的傳統和習慣根本相忤。
最后,法治可以用作一種表述事實的語式,這種事實是,作為在外國自然地構成一部憲法典的規則,我們已有的憲法性法律不是個人權利的來源,而是其結果,并且由法院來界定和實施;要言之,通過法院和議會的行動,我們已有的私法原則得以延伸至決定王室及其官吏的地位;因此,憲法乃國內普通法律之結果。（12）
四． 現代法治的理念
什么是現代法治？法治首先是一個歷史概念，或者說是人類社會發展的偉大成就，是人類的偉大思想結晶；其次法治才是一種人類最理智的社會形態。富勒在《法律之德》里認為“法治是法律內在之德的一部分，在他看來,具備法治品德的法律制度由八個要素構成:一般性、公布或公開、可預期、明確、無內在矛盾、可遵循性、穩定性、同一性”。(13) 萊茲也把法治看做法律制度的一種重要品德。他指出,廣義的法治指一切人都服從法律并受法律的統治。但是,按照政治法律理論,法治又作狹義解,表示政府應由法律來統治并服從法律。
戴雪認為法治作為一種制度有以下三層含義:第一,人人皆受法律統治而不受任性統治;第二,人人皆須平等地服從普通法律和法院的管轄,無人可凌駕于法律之上;第三,憲法源于裁定特定案件里的私人權利的司法判決,故憲法為法治之體現或反映,亦因此,個人權利乃是法律之來源而非法律之結果。
哈耶克作為一名著名的經濟學家對于法治這一法律概念也有很深刻的認識,他認為“撇開所有技術細節不論，法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規定并宣布的規則的約束 這種規則使得一個人有可能十分肯定地預見到當局在某一情況中會怎樣使用它的強制權力，和根據對此的了解計劃自己的個人事務。雖然因為立法者以及那些受委托執行法律的人都是不可能不犯錯誤的凡人，從而這個理想永遠也不可能達到盡善盡美的地步，但是法治的基本點是很清楚的：即留給執掌強制權力的執行機構的行動自由，應當減少到最低限度。雖則每一條法律，通過變動人們可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了個人自由，但是在法治之下，卻防止了政府采取特別的行動來破壞個人的努力。在已知的競賽規則之內，個人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不會有人有意識地利用政府權力來阻撓他的行動。”(14)“從法治乃是對一切立法的限制這個事實出發，其邏輯結果便是法治本身是一種絕不同與立法者所制定之法律那種意義上的法。……法治因此不是一種關注法律是什么的規則，而是一種關注法律應當是什么的規則，亦即一種“元法律原則”或一種政治理想。”(15)“法治所限制的只是政府的強制性活動。……法治只關注政府的強制性活動。"(16)“私人公民及其財產，……不應當成為由政府支配的手段；這一點乃是法治的實質意義之所在。”(17)
法治從本質上講是一種自然秩序，具體地說，它有三個含義：第一、法治意味著一種制約，它限制政府和統治階層的權力，包括修改法律的權力。從更深的層次上講，它也是對法自身的一個限制。在法治下，法律不能踐踏最基本的人權，并且，修改法律要在規定的程序下進行。第二、法治意味著"法律面前人人平等"。第三、法治意味著形式正義（formal or procedural justice）。形式正義指的是，在當前的法律制度框架下，忠實、一致地根據法律所規定的程序履行職責和進行訴訟。形式正義是至關重要的。因為首先，只有依靠形式正義，法律才可以抵御政治、道德、宗教等因素對它的影響。這樣，法律系統才能最終真正達到實質正義。其次，形式正義可以有效地防止政府濫用權力，保護個人權益。再有，正如韋伯所說，形式正義將保證法律體系的一致性、可預見性和可計算性。這幾個因素對于經濟和社會有效的運行都是非常重要的。這里的"形式"不同于一些學者所說的"虛浮"、"虛假"。形式并不是我們所最終追求的，"它只是一種手段，而不是結果"。
筆者認為,所謂法治，作為一種政治制度，它首先是與專制相對立的，它必須以現代民主、自由理念為其思想基礎。它應當包含以下幾個方面的內容。第一,法律首先應當是符合社會大多數人的利益以及社會正義。這里的利益不僅僅包括物質利益,同時包括精神利益以及獲得這些利益的機會。換句話說,符合法治的法律是亞里士多德所說的“良法"。而產生“良法"的途徑是什么呢?是民主!是立法規則和程序的民主。第二,社會的每一名成員都應當視尊重法律是權威為最高美德。這里所說的社會成員不僅僅指或者說更重要的不是指公民,而是指政府機構及其公務員尤其是指國家各級官員。政府要履行它的社會只能需要權威,但這種權威必須置于法律之下。這里的"政府"包括一切掌握國家管理權力或執政的個人、群體、組織或機構,不僅僅指行政機構。這一方面需要通過法律的普遍遵守、公開及可預知性來實現；另一方面需要立法、司法、執法(尤其是司法和執法)來保障。第三，法治之法應當具有公開行、可預見性及一定的穩定性。也就是說，法治涵義下的法律應當提前公布,規范應當詳細,使人們在為一定的行為時能夠預見到這一行為所會帶來的法律后果。同時這樣的后果在一定時期內是固定的,因為朝令夕改將極大的降低法律的權威!第四,法律的制定和發生效力必須在行為人做出行為之前.即法不溯及既往。因為我們不能要求人們在做出行為時就要求他預見還沒有發生效力的法律會對他的行為做出什么樣的評價。第五點作為第一點的補充,是我們的法律及根據法律所建立起來的社會制度應當能夠在保證我們的政府權力在能夠且已經最大限度的保障公民是的個人權利不受任何不恰當的限制的同時,又能夠保證我們的政府權力不會被濫用。就像卡爾.波普爾所說，“誰應當是我們的統治者:資本家還是工人?這樣愚蠢的問題......它應當被一個截然不同的問題取代,例如怎樣組織我們的政治機構,使得壞的或無能的統治者(我們應當避免他們,但我們還是很有可能碰到他們)不能造成太大的危害?我認為,只有如此改變我們的問題,我們才有希望達到一種理想的政治制度理論。"(18)最后,司法的獨立和權威也是法治至關重要的組成部分。這里的司法獨立不是指法院獨立,更不是指在黨委的指導下的獨立而是法官獨立.試想如果你做事情的時候有人站在旁邊指導你，告訴你應該怎么做能稱得上獨立嗎？如果司法依附于法律以外的權威,便不可能依靠司法來實現法律的統治。司法獨立不僅僅是審判獨立,它包含一系列關于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金標準以及其他服務條件的規則。這些規則旨在保障法官個人免于外部壓力,獨立于除法律權威以外的一切權威。
"可以肯定地講,法治的實質是:在對公民發生作用時(如將他投入監牢或宣布他主張有產權的證件無效),政府應忠實地運用先前宣布的應由公民遵守并決定其權利和義務的規則。倘若法治不是指這個意思,那就什么意思都沒有!”(19)
當然上面所說的主要是從制度層面來理解法治，如果我們對法治的理解僅僅是這個層面，那我們所建設的法治永遠也只是一些具體的操作規程、制度和技巧。因為，法治不僅僅是或者說更重要的是我們的法治理念。正如劉作翔教授所說：首先，法治是一種觀念，一種意識，一種視法為最高權威的理念和文化。這種觀念、意識、理念和文化尊崇以社會集體成員的意志為內容而形成的規則體系。它重視個人在社會中的價值和尊嚴，但排斥個人在社會運行機制中的權威地位。其次，法治是一種價值的體現。法治不但要求一個社會的成員遵從具有普遍性特征的法，而且還要求這種被普遍遵從的法必須是好法、良法、善法。也即法治之法包含著民主、自由、人權、平等、公平、正義等等人類價值要素。因此，法治之法使人類對法律提出了更高的要求，它使立法者在法律制定之后必須接受價值的評判和檢驗。(20)
從價值的角度,除了它的工具價值以外,法治的核心價值是維護人類的尊嚴與自由。哈耶克在在《自由的構造》一書里,他寫道:"為本書首要關注的法律下自由的概念奠基于這樣一個論點:當我們服從既定的、不管對誰都適用的一般性抽象規則意義上的法律的時候,我們沒有服從他人的意志,并因此是自由的。這是因為,立法者并不知道他的規則將適用的特定案件,同時,適用規則的法官在按照既定的規則體系和案件的特定事實得出結論時是無可選擇的,這樣,就可以說是法治而不是人治。"(21)對于法治的工具價值,我們應當否定工具主義法治論,但卻不能忽視工具品德,否定規則對于法治的意義,不能否定法治的形式注意要求和規則本身的確定性。正如波斯那所說,法治首先在法律秩序的一種管理功能；其次在維護法律秩序穩定的意義上,法治是一種“公共的善”。
五．本土資源與現代法治的內在沖突
從以上可以看出，我們的本土資源主體是集體本位，重視集體利益，藐視個人權利；崇尚權威，仇視變革；崇尚和諧，壓制分歧；諸法合一，重禮輕法。個人在龐大的國家機器和嚴密的家族制度下顯得何其的渺小，在強大的集體力量面前，當個人利益為集體所不容時，個人顯得何其無助。在這樣一個集體觀念、國家觀念有著壓倒性優勢的社會里，即使我們黨的十六大大膽的提出了“制度創新”的口號，但只要我們的反法治本土資源還占據著統治地位，還支配我們的生活。現代法治所必需的個人本位，私權神圣不可侵犯的理念當然就如同鏡中花、水中月一樣的不現實。我們應該看到，西方法治思想由古希臘發源，其產生的社會文明基礎是地中海海洋文明，從這個意義上說，我們的法治建設從起步時就缺乏一個文化思想基礎。同時由地中海文明所衍生出來并在以后的西方歷史發展過程中不斷鞏固的崇尚自由主義、個人本位以及對人權的一種近乎執著的追求是西方法治由一種思想演變為當今世界的主流價值理念的思想基礎；私法至上，嚴格限制國家公權力、有限政府的觀念以及支撐這些觀念的一整套制度是法治的制度基礎。這些是在國家至上，集體至上的觀念熏陶中成長起來的我們中國人所不具備的。在這種情況下我們要建立與我們的本土資源根本對立的現代法治，必將面臨以下二難選擇。其一，我們嚴守我們的本土資源，極力排斥外來思想，那么我們所建立起來的“法治”必將是披著法治外衣的人治！其二，我們努力重構我們的本土資源，大膽拋棄本土資源中與現代法治格格不入的成分，拋棄極端民族主義重新拾起我們在“新文化運動”前期的那種謙虛的學習精神，以認真學習的心態接受西方法治理念，從政府到普通老百姓尤其是政府從心地里接受西方現代法治觀念。人類歷史發展進程已經證明，一個理性的政府應當是能容納不同聲音的政府。這樣也只有這樣，我們的法治建設才會走上一條正確的道路而不至于南轅北轍！而這一切的前提或者說是根本途徑就是也只能是思想啟蒙！
六．思想啟蒙——中國法治建設的必由之路
思想啟蒙的重要性可以從卡爾.波普爾的一個判斷里得到印證：“知識，即對真理的占有。是無需要解釋的。可以是，如果真理是顯現的，那么我們怎么會陷入錯誤呢？回答是：由于我們自己邪惡的拒絕認清顯現的真理；或者因為我們的心靈包藏著教育和傳統所灌輸的偏見；或者其他的邪惡的影響，他們腐蝕了我們純潔無邪的心靈。……因此，這種偏見和這種力量就是無知的源泉。”（22）這句話和本文開始的康德的命題一樣，把它用在中國人身上似乎更加的貼切。回顧歷史，我們之所以一直被我們的本土資源所支配，不就是我們一直對外來事物懷有一種偏見嗎？而這種偏見正是由我們的教育和傳統灌輸的。我們只要對比以下中西方社會變革時期的各自社會狀況我們就會，發現事實確是如此！
我們且不說在西方的近現代精神產生過程中有文藝復興的醞釀和蓄積和啟蒙運動對人們舊思想、舊傳統的沖擊與顛覆。從但丁、龐波那齊、皮科、蒙臺涅到孟德斯鳩、伏爾泰、盧梭，一代又一代的思想家對西方人的思想進行著不斷的洗禮，使西方人本身固有的對平等、自由、人權的追求更加牢固。我們只要看看被蘇力教授稱為“一切革命中最溫和的卻是最成功的”（23）英國在資本主義萌芽時期的情況就可以知道我們為什么可以得出上面的判斷。
“英國的資本主義萌芽和工業革命時期都有思想巨人產生，他們為資本主義的生成、發展和完美社會的思想都有著啟蒙、指導和呼喚性的理論闡述。其中有拒絕承認英國國王為英國國教的最高首領的莫爾，他在1516年寫出了對世界產生了極大影響的《烏托邦》；有寫出了《論科學的價值和發展》、《新工具》，被稱為現代實驗科學始祖的培根；有出版《新社會觀》并進行社會實驗的空想社會主義者歐文；有在1776年出版劃時代著作《國民財富的性質和原因的研究》（簡稱《國富論》），并奠定古典政治經濟學理論基礎的亞當.斯密；有發表《政治經濟學及賦稅原理》，古典政治經濟學的完成者大衛.李嘉圖。在次大致相等的年代，雖然明代有寫成《本草綱目》的李時珍、出版《農政全書》的徐光啟、著《天工開物》的宋應星。但他們的著作都是科技用書（且都不如儒家的《四書》、《五經》受當時的統治者重視.筆者注），卻無一具有影響社會體制變革和涉及政治經濟大局觀的指導性、啟蒙性的理論闡述。雖然有明代反理學，批孔儒的李贄，明末清處有抨擊君主專制和主張發展工商業的哲學思想家黃宗羲，有主張‘經世致用’的顧炎武，后又有抨擊理學宣傳‘人欲’（包含個性解放的思想成分）的戴震，但他們的思想和著作并沒有動搖封建統治的根基，也沒有造成廣泛的社會影響。這當然與中國的特殊國情有關。且不說封建王朝的文字獄和愚民政策，在一個封建勢力強大、封建迷信流行的社會中，一部具有新思想的著作，很可能遠比不上歪門邪說的影響力。”（24）
看到上面這一段話，我想蘇力教授應該想到英國的“光榮革命”雖然很保守卻確實和其他國家的資產階級革命一樣將英國帶上了資本主義的道路。它和法國大革命所取得的成果一樣，它們之間本來就沒有誰成功誰失敗的區別，因為他們在革命之前都進行了充分徹底的思想啟蒙！
當西方在為實現人權、自由、民主而進行如火如荼的革命時，我們還在堅守著祖宗之法，還不知英吉利，法蘭西在何方。我們的民眾還不知道權利是什么，對他們意味著什么？當我們的國門被西方人的堅船利炮轟開時，我們才發現我們已經落后了，而且不知道已經落后幾個世紀了。這時我們的精英知識分子匆忙開始了我們的學習，但遺憾的是我們的這種學習僅限于精英知識分子而為影響(或為從根本上影響)中國普通民眾的思想。中國法治建設的先驅們并沒有意識到，民智一日不開，中國一日無出路！
我們在十一屆三中全會以來的改革開放是以解放思想為思想基礎的，這為我們期待已久的思想啟蒙帶來了很好的社會氛圍,民主政治、自由經濟、平等、自由、人權等西方觀念在中國大地上又一次得到了廣泛的傳播。當我們看見人們知道用法律維護自己的權利時(雖然有時候這樣做的成本很高)，看見普通百姓敢與政府對搏公堂時,我們可以說我們的思想啟蒙在今天的中國已經取得了一定的成績。但當我們看見“處女賣淫”、“大學生嫖娼”、“夫妻看黃碟”等事件頻繁發生時，我們會為我們的沾沾自喜而感到慚愧。因為我們所期待的思想啟蒙在中國才剛剛開始，還遠未達到法治社會所需要的程度，我們的反法治本土資源還占據統治地位使我們的法治建設步履蹣跚。因此，我們要繼續為法治而奮斗就首先要為思想啟蒙而奮斗!
七． 結束語
正如蘇力教授所言，我們的本土資源中反法治的成分是主要的，而我們在法律移植時也主要是移植一些制度和技巧而沒有移植法律精神，這也是為什么我們的法治建設走到今天并沒有取得我們所期望的成功的原因之一。當我們社會的法律規避現象大量出現時蘇力教授面對現實悲觀失望了，面對反法治本土資源的強大阻力時，蘇力教授妥協了，為了適應我們的本土資源而忘記了我們引進法治的初衷；忘記了法治是人類社會還沒有出現柏拉圖所說的理想中的人治出現之前在人類社會最理智，也是最理想的選擇。如果我們討論的這個前提得到承認，那么我們下一步所要探討的就是如何實現法治，而不是如何順應我們的本土資源的要回到曾經引起我們反思的人治。既然我們看到了我們的本土資源已經成為了我們法治建設的阻力源所在，我們就應當毫不憂郁的重構我們的本土資源，進行思想啟蒙，而不是為了順應我們的本土資源而放棄我們為追求一個更合理的社會制度而奮斗的理想。因為古往今來的無數先例已經證明，思想啟蒙是一個民族、一個國家走上民主、自由、法治的思想前提！
注釋:
（1）：[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務印書館1997年版，第8頁，轉引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。
（2）：[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務印書館1997年版，第9頁，轉引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。
(3): [美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學出版社2000年版，第17頁。
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