[ 馬懷德 ]——(2000-9-1) / 已閱24100次
行政許可案件判決方式研究
馬懷德
行政訴訟法所確立的四種判決形式體現了司法權的監督范圍和監督方式。就行政處罰和行政強制等案件而言，維護、變更和撤銷判決完全可以達到監督的目的，被告行政機關似乎也無規避法院監督的空子可鉆。但行政許可案件則不然，對于行政機關頒發、變更、拒絕、收回、吊銷、中止許可的行為，法院撤銷了行政機關違法的變更、拒絕、吊銷許可證的行為，并不導致行政機關自然恢復、返還、頒發許可行為，行政機關也完全可以法院未明確判令其作為而拒絕恢復、頒發返還原告的許可證。即使運用判令被告履行法定職責的判決形式，對違法變更許可等行為也難以達到有效的監督目的，很顯然，對法定判決方式的傳統理解和認識已經嚴重影響了行政許可案件的處理，在日益增多的許可案件中，這一現狀應當引起理論界的高度關注。
一、行政許可案件的種類和特點
行政許可案件分為四類：一是對頒發許可決定不服提起的訴訟；二是對拒絕行為不服提起的訴訟；三是對拖延不予答復行為不服提起的訴訟；四是對變更、廢止、收回、中止、吊銷、注銷許可的行為不服提起的訴訟。對上述四類許可案件，法院目前能夠適用的法定判決方式有三種，即維護、撤銷和履行判決。
上述類型的案件中，維持判決自無討論價值，關鍵是對撤銷判決和履行判決的理解。除第三類案件法院可判令被告在法定期限履行職責外，其他許可案件都存在一個對撤銷許可行為判決的理解問題。行政許可案件不同于行政處罰等其他案件。違法的處罰決定被法院撤銷后不再產生法律效力，除非法院判令其重新作出某項具體行政行為，否則行政機關不得就此再作出新的處罰決定。原告權益能
否得到保障并不取決于處罰決定被撤銷后行政機關的后續行為。然而行政許可案件往往以原告申請某項許可被拒絕或行政機關限制剝奪原告已享
有的許可為內容，故法院判決撤銷行政許可機關的行為，并不自然導致原告獲得許可或繼續保留其許可，法院不可能代替行政機關向原告發放許可。原告能否取得或繼續保有其權益，仍要受被告行政機關后續行為的左右。特別是對于行政機關違法拒絕、變更、廢止、收回、中止、吊銷、注銷許可的行為，法院除判決撤銷違法行為外，如何才能切實保障原告的合法權益呢？這正是本文需著重探討的問題。
二、現行許可案件的法定判決方式及其局限
為了更清楚地分析問題，我們不妨從具體案例說起。大觀園游覽中心系中外合資經營企業（以下簡稱大觀園），合資三方為宣建公司、長城公司、華長公司。1993年10月，長城、華長公司與金箭公司簽定了注冊資本轉讓合同，市外經委批準了該合同。市工商局也變更了大觀園的企業登記并頒發了營業執照。金箭公司接管了大觀園經營管理權。此后長城公司于1996年1月5日向市外經貿委遞交了材料，提出要求恢復其與華長公司在大觀園的股東地位。市外經貿委經審查，作出批復，批準長城公司收回其在合營公司中的權益，恢復其與華長公司在大觀園公司的股東地位。長城公司便接管了大觀園經營管理權。市工商局辦理了大觀園法定代表人的變更登記并頒發了新的企業法人營業執照。金箭公司不服市外經貿委違法批準長城公司收回股權及市工商局違法變更大觀園登記的行為，向法院提起訴訟。一、二審法院以超越職權、事實不清，證據不足為由，作出撤銷被告外經貿委批復的判決，以由該批復批準成立的大觀園董事會不是申請變更登記的合法主體，其提交的變更大觀園法定代表人的申請已不具有合法性為由，作出撤銷市工商局變更登記行政行為的判決。同時法院對于金箭公司要求判令第三人長城公司、華長公司立即交出大觀園經營管理權的訴訟請求，以該請求不屬于本案審理范圍為由表示不予支持。判決生效后，金箭公司要求被告工商局執行判決，工商局以法院判決僅有撤銷原變更登記行為，而無判令被告頒發營業執照內容為由，拒不執行法院判決。因此，原告在勝訴后很長時間仍然無法進駐大觀園，而第三人長城公司也以工商局未變更登記為由仍然占據大觀園。
本案的曲直是非問題不是我們討論的范圍，我們感興趣是，對于被告非法變更許可登記的行為，法院應如何判決？
（一）單純的撤銷判決能否滿足原告的訴訟請求？
任何判決形式都是針對訴訟請求而言的，許可案件的判決也不例外。法院作出撤銷行政機關變更登記行為的判決，是否能夠滿足原告的訴訟請求，是否能夠達到訴訟目的呢？從原告角度講，他所追求的并不僅僅是撤銷非法的工商變更登記，而是將企業登記狀況恢復到變更以前的狀態。因此，該項判決就應當是既撤銷違法的變更登記，又恢復原來的登記，而不是撤銷了之。從被告角度講，法院撤銷了一項變更登記僅僅意味著該變更登記行為違法，但并不意味著自然恢復到原來的登記狀況，而且許可登記是行政機關依申請而為的有條件有時限的行為，法院撤銷了舊的許可，原告若要取得新的許可（或恢復原來的許可）仍應重新提出申請經行政機關重新審核后才能得到。能否最終得到，仍取決于行政機關的自由裁量權，這是行政權的特點決定的，法院無權干涉。本案之所以出現原告勝訴但難以獲得實質利益的現象，關鍵在于原被告對撤銷判決理解不一。顯然，法院如果只作出撤銷判決是不能滿足原告訴訟請求的。
（二）除撤銷判決外，法院能否對此類案件作出履行判決？
《行政訴訟法》第54條1款第3項規定："被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。"也就是說，履行判決的前提條件是存在不履行或拖延履行的情形。而本案中，并不存在這一前提條件，被告違法變更登記的行為，不履于不履行職責或拖延不予答復的情形，所以依照現行法律規定，似乎不能作出履行判決。
（三）法院撤銷判決作出后，被告拒不恢復原告許可權益的，原告可否重新起訴？
理論上說當然可以，對于行政機關違法變更登記的行為，法院撤銷后，行政機關應該執行判決，將登記狀況恢復到變更以前。如果行政機關拖延不予答復或拒絕這樣做，原告可以再行起訴，狀告行政機關不履行法定職責，通過履行職責的判決督促行政機關執行前一案件的判決。但是，這一觀點在實踐中不可行。因為它加重了原告負擔，使得原告為一項爭議要幾度起訴，不符合公正、便民、高效的行政審判原則。
三、明確具體內容的重作判決之可得性
法院除作出撤銷判決外，能否判令被告重新作出具體行為？按照行政訴訟法規定，法院作出撤銷判決的，可以要求被告重新作出具體行政行為，但法院作出這種判決通常并不要求被告按照法院的意圖重新作出行政行為，而是要求在規定的時限內作出與原來不完全相同的行
為即可。就許可案件而言，法院雖然可以對許可案件作出此種判決，但是否能夠要求被告重新作出一項明確包含許可內容的具體行政行為呢，法院可否直接判令被告作出恢復原告許可或登記的行為呢？這在很多人看來是不行的。理由是法院可以要求行政機關重新作出具體行政行為，但是不能要求行政機關作出什么樣的行為，否則就是司法權侵越行政權，就是干預行政機關的自由裁量。臺灣行政法學者中也有持此觀點的，"認為行政法院乃司法機關，若代替行政機關作成決定，有侵犯行政權之虞"。①我認為，對于此類許可案件，要具體分析，不能一概論之。行政機關發放許可，恢復被中止、變更、注銷的許可，固然要審查申請人是否符合許可條件。甚至有些案件，即使申請人具備條件的，也要受許可數量規模及額度的限制。所以，能否判令行政機關重新作出許可行為取決于行政機關對該項許可的自由裁量程度。當行政機關對許可的自由裁量縮減為零又不存在非法阻卻事由時，法院判令行政機關重新作出具體行政行為是可行的。但行政機關對許可享有自由裁量權時，法院直接判令被告按照法院的意圖重新作出具體行政行為似有侵越行政權之嫌。當然，法院判令被告重新許可也是有條件的，即法院對變更許可行為、拒絕許可行為必須進行實質審查，必須對許可條件、程序及許可機關適用法律進行全面審查，在此基礎上才能決定行政機關應否實施其許可行為（包括變更、拒絕）。另外，法院要求行政機關重新作出具體行政行為的判決內容必須明確，否則很容易被行政機關曲解或規避。前述案例中，法院除判決撤銷工商局違法變更登記行政行為外，還應當判令被告在一定期限作出恢復其登記的具體行政行為。這樣，才能真正保護原告合法權益，防止出現訟累，同時也可以在合理限度內維護行政機關行使其自由裁量權。
四、許可案件中重作判決與履行判決、變理判決之關系
（一）重作判決與履行判決
行政許可案件的重作判決與履行判決有相似之處，其內容均是法院要求行政機關在一定期限履行其法定職責，但它們的區別也是明顯的。第一，重作判決是附帶判決，通常從屬于撤銷判決。而履行判決是獨立判決。第二，判決的內容不同。重作判決是針對被告已經實施的違法許可行為作出的，其內容是要求行政機關重新實施許可行為；而履行判決針對拖延履行職責或對申請不予答復的行為作出的，其內容是要求行政機關履行其法定職責。由于拒絕許可行為與拖延履行法定職責對申請不予答復的行為均是行政訴訟法規定法院受理的行政行為，而且二類行為被規定于同一條文之中，理論界普遍認為這兩類案件屬于不履行法定職責案件，法院的判決形式也應當是履行判決。②事實上，拒絕行為是作為行為，不予答復的行為才是不作為行為。履行判決應當僅限于不作為行為，即只能要求拖延履行職責對申請不予答復的行政機關在一定期限內履行其職責，履行職責的結果可能是給予許可或拒絕許可。對于拒絕許可的行為，適用履行判決是不恰當的。因為許可機關此時已經履行了其職責，只是履行的方式為拒絕。所以對此類拒絕行為，應當在審查的基礎上，首先判決維持或撤銷，然后根據行政機關在此類許可中享有自由裁量權的大小，判決被告重新作出什么樣的具體行政行為。如前所述，當行政許可機關自由裁量權縮減為零時，法院就應當判決被告在一定期限內作出許可的行政行為，如果行政機關還享有某種自由裁量權，法院可以在確認許可申請人符合哪些實質要件的基礎上，判令被告重新作出許可行為。
當然，在許可案件中，重作判決的前提是："如果違法的具體行政行為被撤銷后，行政機關行使職權的問題并沒有得到解決，而行政機關又有可能重新作出具體行政行為時，才有必要判決其重新作出具體行政行為。人民法院判決責令被告重新作出具體行政行為，應當在判決書中作出時間限制，行政機關應當在判決書規定時限內重新作出具體行政行為。"③此外，法院根據審查的結果，還應明確撤銷判決的理由和重新作出行政行為的原則要求，防止行政機關在重新作出具體行政行為時的規避行為。
（二）重作判決與變更判決
重作判決與變更判決是相互關聯的兩種判決形式。法院明確重作意圖，判令行政機關重作具體行政行為與法院直接變更具體行政行為的判決已十分接近，唯一區別就是前者意味著法院不能直接作出決定，而后者意味著法院可以自行作出決定。行政訴訟法頒布前，理論界對變更判決及司法變更權問題進行了熱烈討論，提出了很多有價值的觀點。④但行政訴訟法公布后，這一問題的研究迅速降溫。究其原因，主要是行政訴訟法將司法變更權作出極為嚴格的限制，將其僅限于顯失公正的行政處罰行為，因此，關于司法變更權的討論也趨于沉寂。經過近十年的行政訴訟實踐，我們認為，對司法變更權的適用范圍，司法權與行政權的關系，有限變更權存在的問題等仍有必要再作分析和討論。"司法變更權有限說"事實上受到了權力分立觀念的深刻影響，認為法院如果直接作出實質上的決定，就屬于侵犯行政權。實際上，這一觀念是保守和落后的。如果從"訴訟經濟及使人民利益盡速獲得終局救濟之立場，對于已臻明確之個案事實"，法院變更原行政行為，而自為決定應當得到支持。從憲政理論層次而言，保障公民權益才是最終目的，權力分立的制度無非是實現目的的手段而已，怎么能因手段而妨害目的？⑤所以，賦予法院一定程序和范圍的司法變更權不僅可行，而且必要。尤其在行政許可案件中，更應重視法院變更判決的使用。但是，根據我國現行法律規定擴大變更判決適用范圍仍存在法律上的一些障礙。為了彌補變更判決不能適用許可案件的缺陷，有必要重視在撤銷判決基礎上判令被告重新作出具體行政行為的作用，使性質較為接近的重作判決發揮司法變更權的作用。具體而言，對于拒絕、收回、變更、中止、頒發等許可行為，法院可以在查清事實作出撤銷判決的基礎上，根據許可機關享有自由裁最權范圍大小的情況，明確要求行政機關重新作出一項具有何種內容的許可行為。
①參見[臺]林紀東：《行政法》，修訂六版，三民書局1990年版，第544頁。
②參見姜明安：《行政法學》第357頁，法律出版社1998年版。楊解君：《行政救濟法》，南京大學出版社1997年版，第324-325頁。
③拙作：《行政訴訟法》，中國政法大學出版社1997年版，第177頁。
④參見江必新：《行政訴訟問題研究》，中國人民公安大學出版社1989年版，第233-256頁。
⑤[臺]吳庚：《行政法之理論與實用》，三民書局1998年增訂四版，第533頁。
