[ 王家國(guó) ]——(2003-4-26) / 已閱27325次
約因制度：誠(chéng)信原則的法律實(shí)現(xiàn)程式
誠(chéng)信是美德，是現(xiàn)代社會(huì)的立法旨趣之一。我國(guó)《民法通則》第一章第3、4條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等”，“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用原則，公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯”，字字如珠清晰明了。法律已明文規(guī)定了以“誠(chéng)實(shí)信用”作為法律原則并嚴(yán)格要求“不得侵犯”，卻為何現(xiàn)實(shí)生活中的人們屢屢感到誠(chéng)信危機(jī)，在學(xué)界又引起如此激烈的誠(chéng)信大討論運(yùn)動(dòng)呢？“誠(chéng)信”在法律層面上的內(nèi)涵到底是什么，又應(yīng)通過什么樣的法律實(shí)現(xiàn)程式才能將之變成人們的自覺行動(dòng)？西方契約文明較為成熟，其約因制度也許是可借鑒的思路之一。本文正是從普通法法系中的“約因制度”入手，試圖從方法論的角度尋求“誠(chéng)信原則”的法律實(shí)現(xiàn)程式，拋磚引玉，以與各位同仁商榷。
一、 關(guān)于“誠(chéng)信”
“誠(chéng)信”這一語(yǔ)詞，對(duì)于我們中國(guó)人而言應(yīng)該算是最熟悉不過的了，哪怕是在日常的育兒經(jīng)中，我們也�？陕牭礁改笗�(huì)不自覺地以“誠(chéng)信做人，踏實(shí)做事”等古訓(xùn)來(lái)教導(dǎo)兒女如何待人做事，我們甚至把“誠(chéng)信”囫圇吞棗地接受為一個(gè)不必細(xì)晰、不證自明的“公理”，故而對(duì)它的傳統(tǒng)內(nèi)涵、現(xiàn)代含義、法律語(yǔ)境中的意義這三者的不同卻鮮去深究。其實(shí)這三者貌似一致實(shí)則相去甚遠(yuǎn)，這里作個(gè)簡(jiǎn)要分析。
在中國(guó)傳統(tǒng)文化中，“誠(chéng)”者即“信”，“信”求于人，“誠(chéng)”本于天。誠(chéng)信合一，實(shí)為本我一統(tǒng)，天人合一�；仡櫼幌轮袊�(guó)法律思想史就不難證明這個(gè)問題：早期“五�！敝兄逭邽椤靶拧�，實(shí)際上孔子也主要講“信”，這是那個(gè)時(shí)代提倡的人的五大“素質(zhì)”之一。至于孟子則開始轉(zhuǎn)向，著重強(qiáng)調(diào)“誠(chéng)”，“是故誠(chéng)者，無(wú)之道也”（《孟子.離婁章句上》），將“誠(chéng)”升格到哲學(xué)本體論上的“道”，謂為“達(dá)天地之化育”，這一思想對(duì)后期儒學(xué)的發(fā)展影響極深。直到宋儒將“信”完全融入“誠(chéng)”并上升到“五常之本，百行之源”（周敦頤《通書》）。至此，包括“信”在內(nèi)的“五常”便與其之本――“誠(chéng)”完全融為一體，在理論上完成了一次回歸，達(dá)到誠(chéng)信無(wú)二，天人合一。但二者不管經(jīng)歷怎樣的理論演繹過程，其最終是同一個(gè)目的――為封建禮教服務(wù)，為舊等級(jí)制度和宗法制度服務(wù)，這很明顯是不同于現(xiàn)代意義上的“誠(chéng)信”的。
現(xiàn)代文明意義上的“誠(chéng)信”為“誠(chéng)實(shí)、信用”，其區(qū)別于傳統(tǒng)內(nèi)涵的一個(gè)重要特征是：不再是“君子不言利”、“成仁成圣”、只講奉獻(xiàn)的理想主義道德說(shuō)教，而是以“利”為重要內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，“它是平等主體間自覺按照市場(chǎng)制度中對(duì)待的互惠性原理辦事，在訂約時(shí)誠(chéng)實(shí)行事，不詐不霸；在訂約后，重信用，守契約，不以鉆契約空子為能事”①。它是市場(chǎng)制度中契約文化發(fā)展的產(chǎn)物，后來(lái)被賦予了民法一般方法的極高位階而成為“帝王條款”，從而將作為道德原則的“誠(chéng)信”納入到了契約精神的框架之下，完成了從市場(chǎng)道德（規(guī)則）向法律原則的演繹過程，充滿了現(xiàn)代契約精神。
在法律層面上，這里，我更想強(qiáng)調(diào)的是在“法律規(guī)范”（而不是“法律原則”）層面上，“誠(chéng)信”已不再只是簡(jiǎn)單的為人之道的一種“內(nèi)在道德”，而是一種外在的法律制度，一種因其意思表示所引發(fā)的應(yīng)然義務(wù)。在這個(gè)層面上講，我們就不能也不應(yīng)仍然只以“誠(chéng)信原則”這一道德上的模糊語(yǔ)詞囫圇吞棗地“移植”到法條中來(lái)，我們必須為之尋求一個(gè)可供操作的法律語(yǔ)詞，建立可以實(shí)施和操作的規(guī)范程式，在程序上和實(shí)體上實(shí)現(xiàn)“誠(chéng)信”法律化，以求盡量避免在法律實(shí)施過程中因詞義籠統(tǒng)模糊而可能造成的混亂與隨意性。這個(gè)法律語(yǔ)詞就是“約因制度”，它才是誠(chéng)信原則在法律層面上的實(shí)現(xiàn)程式和制度保證。
這里需要補(bǔ)充的是，將英美法系中的約因制度引入到我國(guó)誠(chéng)信體系的建設(shè)中來(lái)，并不是說(shuō)它是誠(chéng)信社會(huì)建設(shè)過程中的萬(wàn)能鑰匙，或者說(shuō)有了約因制度誠(chéng)信社會(huì)就會(huì)自然形成，而是說(shuō)約因也許在程序正義的角度或是方法論層面上為誠(chéng)信社會(huì)的建議提供一條思路，它起碼比模糊的道德因素（尤其在中國(guó)目前的司法環(huán)境中，許多模糊法條與概念往往為執(zhí)法的隨意性與規(guī)避法律責(zé)任提供大量機(jī)會(huì)）在法律實(shí)施過程中更具可操作性與透明度。在邏輯關(guān)系上，約因制度是誠(chéng)信原則實(shí)現(xiàn)的必要條件。
二、 關(guān)于約因
約因（cause）亦即對(duì)價(jià)（consideration），國(guó)外一般以案例來(lái)闡明其定義，這里我想引用臺(tái)灣東吳大學(xué)楊楨教授所給的一個(gè)定義：“有價(jià)值之約因乃由契約當(dāng)事人各方，為迫使對(duì)方實(shí)現(xiàn)其行為或履行其諾言作出許諾之行為或犧牲，或只為購(gòu)買或換取對(duì)方許諾而支付之代價(jià)者”②。簡(jiǎn)言之，業(yè)已成立的契約在生效過程中能夠用以支持當(dāng)事人之間有互為給付義務(wù)者，用一句十分通俗的話就是“我給你是為了你給了我的關(guān)系”。約因是英美法系中契約成立的重要要件，無(wú)對(duì)價(jià)（約因）的合同是得不到法律保護(hù)的。
普通法系中的對(duì)價(jià)（約因）制度的形成，是有其濃厚的法律文化背景和漫長(zhǎng)的歷史沉淀過程的。在遠(yuǎn)古的柏柆圖、亞里士多德時(shí)代就已樹立正義論與契約論兩面至今不衰的大旗，并將道德正義與法律正義區(qū)分開來(lái)對(duì)待，這些理論才是近現(xiàn)代西方法律思想發(fā)展的淵源。以英國(guó)法為例，它起初主要是“王國(guó)的普通習(xí)慣”（普通法或判例法），由于這種“普通習(xí)慣”本身所固有的局限性以及商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的新需要等，14世紀(jì)大法官們?cè)谒痉▽?shí)踐中發(fā)展起來(lái)一種旨在彌補(bǔ)普通法之不足的新法律體系――衡平法（又稱“大法官法”），它以“公平”、“正義”（道德正義）為指導(dǎo)原則，形成了一系列的新制度（法律正義）。延伸到16世紀(jì)契約法領(lǐng)域，便形成了對(duì)價(jià)（約因）制度。是不是可以這樣表述，對(duì)價(jià)（約因）制度是正義、誠(chéng)信等道德價(jià)值在契約法領(lǐng)域的法律實(shí)現(xiàn)形式，是這些道德價(jià)值的制度化、法規(guī)化。
對(duì)價(jià)（約因）不是孤立自成一體的，而是與要約、承諾、契約內(nèi)容的合法性等共同構(gòu)成一份契約的有機(jī)組成（基本要件）。作為一種制度，即對(duì)價(jià)制度，它也是不斷發(fā)展豐富的，如“禁反言”原則（estoppel，引用“高樹案”中丹寧法官的話即“言行一致”）、脅迫原則（doctrine of duress，是在對(duì)所存在的約因的“適當(dāng)性”進(jìn)行反思后認(rèn)為，“不適當(dāng)?shù)募s因通常是脅迫、錯(cuò)誤、詐欺或者其他宣布契約無(wú)效的理由的有關(guān)潛在證據(jù)”）③。
約因制度有其極其重要的制度價(jià)值，在維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、防止機(jī)會(huì)主義、降低司法成本以及證據(jù)價(jià)值、政策方面的價(jià)值等方面都是十分顯著的。順便講一句，約因制度雖為英美法系的制度，但大陸法系同樣可以借鑒和運(yùn)用，甚至大陸法系的重要代表――法國(guó)法，就將約因作為契約成立的法定要件，在《法國(guó)民法典》第1131條規(guī)定：“無(wú)約因之債或者基于錯(cuò)誤約因或不法約因之債，不發(fā)生法律效力”，這對(duì)打擊機(jī)會(huì)主義建立誠(chéng)信社會(huì)無(wú)疑起著十分重要的積極作用。
三、 幾點(diǎn)思考
誠(chéng)信社會(huì)的建設(shè)是一個(gè)很復(fù)雜的綜合工程，是需要漫長(zhǎng)的歷史“熏陶”過程的，是價(jià)值理性與工具理性在不同的國(guó)家或者是同一國(guó)家的不同時(shí)代進(jìn)行不同整合的過程。由于我國(guó)濃厚的德治傳統(tǒng)和所面對(duì)的現(xiàn)時(shí)代的復(fù)雜性，在中國(guó)重塑誠(chéng)信社會(huì)也絕非一蹴而就的事兒。本文只選擇法制完善與法律實(shí)現(xiàn)的小角度進(jìn)行了一些可操作的建設(shè)性思考，并鑒于“誠(chéng)信”問題在證券市上表現(xiàn)的尤為突出和嚴(yán)重，而且證券市場(chǎng)是一個(gè)濃縮的小社會(huì)，是各種社會(huì)問題集中暴露的地方，所以本文具以證券市場(chǎng)為判析對(duì)象：
其一，培養(yǎng)“契約文明”，努力建設(shè)法治政府
正如龐德所言，“法律與文明是密切聯(lián)系的”，法制建設(shè)離不開法治文明的歷史沉淀。在“誠(chéng)信”問題大討論中，我們有不少同志總是沉浸在道德品性的層面上呼喚“誠(chéng)信”回歸，殊不知此“誠(chéng)信”非彼“誠(chéng)言”，在一個(gè)契約文明極不成熟而滿紙道德寫了幾千年的社會(huì)，集中的問題是如何實(shí)現(xiàn)從人治走向法治，從依法治國(guó)（rule by law）走向以法治國(guó)(rule of law)。翻開西方法史的長(zhǎng)卷，我們也不難發(fā)現(xiàn)西方契約文明的發(fā)展都是經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的若干世紀(jì)的，都出現(xiàn)過炫耀天宇的大法學(xué)家、思想家，都閃現(xiàn)過若干功垂千古的法學(xué)思潮和流派，各流派及其思想的衰盛枯榮都是那么地自然和合乎時(shí)代，何以使然？法治精神和文化的傳承性使然。反思我們現(xiàn)今社會(huì)，與講了幾千年的仁義道德和寫在紙上的律法（法典）相比，也許缺少更是這種“文明”和這種文明的歷史沉積過程。在一個(gè)缺少法治精神的靈魂中想通過道德自律來(lái)期求實(shí)現(xiàn)法治，這無(wú)異于“吃人血饅頭”治病一樣可笑。所以我們的時(shí)代更需要的是法學(xué)的興起、思潮的涌流、學(xué)派的百家爭(zhēng)鳴以及思想大師的培育與愛護(hù)，最終讓“法治文明”在我們靈魂中得以漸漸沉淀。
契約文明的培育離不開一個(gè)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)，目標(biāo)是建設(shè)一個(gè)法治的社會(huì)。法治社會(huì)的建設(shè)過程中，一個(gè)關(guān)鍵的力量就是政府。法律“作為社會(huì)控制的首要工具”（龐德語(yǔ)），主要依靠的是政治組織社會(huì)的強(qiáng)力，這就必然產(chǎn)生“法律對(duì)強(qiáng)力的依賴”。這樣，法律的立廢釋行，法治文明的培育，法學(xué)家的成長(zhǎng)等等無(wú)不與政府的強(qiáng)力發(fā)生諸多關(guān)聯(lián)，政府甚至起著決定性的作用。鄧小平同志提出精神文明（包括法治文明）建設(shè)，為我國(guó)法治社會(huì)建設(shè)打開了大門，而江澤民同志在黨的十六大講話中，第一次提出了“政治文明”建設(shè)，并將物質(zhì)文明、政治文明、精神文明相提并論，為政府的法治化改革指明了方向。建設(shè)誠(chéng)信法治的政府，實(shí)現(xiàn)依法行政是當(dāng)務(wù)之急，也是重塑社會(huì)誠(chéng)信體系的關(guān)鍵點(diǎn)。
其二、建立約因制度，提供法律實(shí)現(xiàn)程式
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的靈魂在“法治”。市場(chǎng)主體必需具備一種“重合同，守信用”的精神，同時(shí)還要有一個(gè)切實(shí)明確的游戲規(guī)則，我們光有“誠(chéng)實(shí)信用”的原則規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還必須要有一定的可供操作的明細(xì)規(guī)程，用以明確判斷何種契約（行為）是誠(chéng)信的，何種是不誠(chéng)信的。一切參與市場(chǎng)游戲的主體（其中有的時(shí)候也包括國(guó)家）都是平等、獨(dú)立的，要把他們都平等地納入到這個(gè)規(guī)則中來(lái)并平等的對(duì)待。正如在一場(chǎng)球賽中，光有“不得違規(guī)”的禁令是不夠的，必須有明細(xì)具體的操作辦法，如“鏟球”行為中什么樣的是違規(guī)什么樣的又不算違規(guī)，隊(duì)員不得半途中搶下裁判的哨子自己判球，裁判也不能幫其中一方“踢”球如此等等。建立約因制度，為誠(chéng)信原則提供法律實(shí)現(xiàn)的程式，從而在程序上和規(guī)則上保證公平和正義，而不是僅在“原則”上的模糊其詞。
約因制度就是要讓立約有正當(dāng)原因、成約有合法依據(jù)、履約有對(duì)待代價(jià)、守約有法律保障�！叭耸亲晕依孀畲蠡膶�(shí)現(xiàn)者”（波斯納語(yǔ)），在追求利益最大化的今天，人們往往會(huì)“重利忘義”，想要在契約行為中要給“誠(chéng)信”者以保障，必須要建立約因制度。以證券市場(chǎng)為例，國(guó)家作為最大的“股東”，在國(guó)有股減持及國(guó)家在股市中的其它利益問題上，其所提供（制定）的東西（至少有一部分）只能作為股東提案或方案，而不應(yīng)當(dāng)作為政策乃至法規(guī)來(lái)強(qiáng)制推行，否則就是作為“股東”的國(guó)家與作為“政府”的國(guó)家之間的角色錯(cuò)位，說(shuō)得嚴(yán)重一點(diǎn)就是違背約因制度的違法行為。這方面我們有深刻的歷史教訓(xùn)，實(shí)踐也證明，市場(chǎng)將擊敗一切違背市場(chǎng)規(guī)律的力量。當(dāng)然約因制度主要是私法領(lǐng)域的制度，我認(rèn)為《證券法》等也應(yīng)列入這個(gè)領(lǐng)域，在這個(gè)領(lǐng)域建立約因制度，可以實(shí)現(xiàn)主體間的獨(dú)立與平等，可以將很多行為都當(dāng)作“要約”，對(duì)之進(jìn)行約因的“適當(dāng)性”審查，讓立約有原因、成約有對(duì)價(jià)，有效遏制上市公司濫增發(fā)、亂圈錢、發(fā)布虛假信息等無(wú)恥（因未有約因制度約束而不稱其為違法）行為，盡量避免市場(chǎng)中的反誠(chéng)信現(xiàn)象的發(fā)生。
其三、強(qiáng)化法制改革，重新?lián)苷Ш獾摹疤炱健?br>
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)告訴我們，犯罪行為實(shí)施與否，很大程度上取決于犯罪成本是否大于犯罪的預(yù)期收益，說(shuō)到底，就是犯這個(gè)罪合算不合算。關(guān)于這一點(diǎn)，本人在拙作《證券犯罪的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)分析》中已作過較多分析，這里著重要談的是立法與司法。仍以證券市場(chǎng)為例，市場(chǎng)中屢屢出現(xiàn)“高尚是高尚者的墓志銘，卑鄙是卑鄙者的通行證”現(xiàn)象，根本原因是結(jié)構(gòu)不合理問題，反映在法律層面上就是，立法的精神不正，司法的腐敗與軟弱，使得“法律”這個(gè)正義的載體沒有成為保護(hù)廣大股民利益的正義之劍，反而成為“一小部分利益集團(tuán)”利益的保護(hù)傘、檔箭牌。就不必講那些個(gè)互相矛盾的《證券法》、《公司法》等早期出臺(tái)的法律了，就今年剛出臺(tái)的證券民事賠償司法解釋――《關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》而言，其中的“虛假陳述”、“前置程序”、“和解”、“揭露日或更正日之前”等等等等，試問有哪幾條體現(xiàn)了“司法救濟(jì)”的精神，又哪幾個(gè)是體現(xiàn)著維護(hù)市場(chǎng)公平與正義的呢？證券犯罪屢禁不止的現(xiàn)象就不難解釋了，正如舒國(guó)瀅教授所言：“犯罪是一種對(duì)人類情感的公然藐視和毀損，對(duì)普遍的社會(huì)公識(shí)的否定，但是難道這種類情感或社會(huì)共識(shí)本身沒有錯(cuò)誤？當(dāng)類情感中明顯包含有對(duì)創(chuàng)造力的壓制的暴力時(shí)，犯罪毋寧說(shuō)是對(duì)這種暴力的反抗”④。
良法若得不到好的執(zhí)行，那將比沒有法律更為可怕，司法的不公與腐敗會(huì)進(jìn)一步推動(dòng)市場(chǎng)的惡性發(fā)展。對(duì)一系列驚天動(dòng)地的證券犯罪大案的判決顯得那么地輕描淡寫（如鄭百文案中“有期徒刑2年，緩期3年，罰金3萬(wàn)）或是華而不實(shí)（如億安案中判罰金近9個(gè)億），對(duì)“6.12減持”風(fēng)波的沉默不語(yǔ)等匪夷之舉，一方面使那些沒有犯罪的人覺得自己的守信行為是那般地“愚蠢”，另一方面讓“犯罪者逍遙法內(nèi)”（引自《中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》）或是為如此“劃算”的犯罪而沾沾自喜，結(jié)果是不但誠(chéng)信未立，反而使法律徹底變成了戴著法律“面具”的不誠(chéng)信者的保護(hù)墻。因此，只有端正立法的精神（立場(chǎng)），推動(dòng)司法改革，加快司法獨(dú)立，強(qiáng)化對(duì)權(quán)力的平衡與監(jiān)督，才能重新?lián)苷@失衡的“天平”，逐步建立真正的誠(chéng)信社會(huì)。
最后，我還是不由地又想起了漢斯.凱爾森的那句話：如果正義的社會(huì)秩序可以通過自然、理智或神的意志加以認(rèn)識(shí)并完全實(shí)現(xiàn)，“那么國(guó)家立法者的活動(dòng)，就如在煊赫的陽(yáng)光底下點(diǎn)燈一樣無(wú)聊”。因此我想，“誠(chéng)信社會(huì)”也許只是夸父所追的那個(gè)“太陽(yáng)”，也許這個(gè)“追日”的過程將永無(wú)休止，我們所能做的就是為這個(gè)偉大的進(jìn)程都貢獻(xiàn)一點(diǎn)什么。
作者： 王家國(guó) 張紅梅
郵箱： homcountry@hotmail.com
注：�、賲⒁姟睹穹▽W(xué)原理》P36，漲俊浩主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社
②參見《英美契約法論》，臺(tái)灣東吳大學(xué)楊楨著，北京大學(xué)出版社
③參見《法律的經(jīng)濟(jì)分析》電子版，波斯納著 蔣兆康譯，“約因”篇
④參見《思想的碎片》電子版，舒國(guó)瀅著
