[ 秦前紅 ]——(2003-5-10) / 已閱43403次
全面修改抑或部分修改
—— 十六大后現(xiàn)行憲法修改的思考
秦前紅 葉海波
（武漢大學(xué)法學(xué)院 湖北 武漢）
內(nèi)容摘要：依法治國的核心是依憲治國。一部良好的憲法是依法治國、憲政建設(shè)的前提。根據(jù)時勢對憲法進行適當(dāng)?shù)男薷模欠ㄖ谓ㄔO(shè)的必然要求。在近二十年的改革開放中，八二憲法發(fā)揮著積極的作用，成為型塑我國憲政秩序的首要法律文件。十六大報告的諸多理論創(chuàng)新，使憲法面臨著理論和實踐的雙重挑戰(zhàn)。為了確保憲法成為社會發(fā)展、法治憲政建設(shè)的引擎，通過部分修改的方式，實現(xiàn)憲法變遷應(yīng)是我們的理性選擇。當(dāng)前應(yīng)將修憲的重點放在公民權(quán)利部分，特別是完善財產(chǎn)權(quán)和遷徙自由權(quán)的憲法保護體系。
關(guān)鍵詞：法治 憲法修改 全面修改 部分修改
一
憲法是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。大凡一國的政權(quán)發(fā)生更迭，新掌握政權(quán)的集團都會制定一部新憲法。在和平時期，憲法作為社會政治生活的根本準則，以立國的精神和價值追求型塑一國的“客觀價值秩序”。隨著社會的發(fā)展變化，憲法的某些規(guī)范不可避免地會與社會變革的要求相抵觸。修改憲法，實現(xiàn)憲法規(guī)范與社會變遷的協(xié)調(diào)性，維護憲法的動態(tài)穩(wěn)定和權(quán)威性，自然是憲政實踐的首要選擇。
（一）憲法修改的價值
“法治”在《牛津法律大辭典》中被看作是“一個無比重要的，但未被定義，也不能隨便被定義的概念”。的確，自亞里士多德以來，人們就對法治的內(nèi)涵、基本價值取向以及現(xiàn)實制度構(gòu)架等問題爭論不休。[1]雖說人們對何為法治尚未達成共識，但透過學(xué)者的爭論，我們?nèi)钥梢赃_致這樣一個認識，即關(guān)于法治的理念是強調(diào)平等，反對特權(quán)，注重公民權(quán)利的保障，限制公共權(quán)力的濫用，謀求以憲法為核心的正當(dāng)法律規(guī)則的權(quán)威高于一切。[2]反觀人類法治實踐的歷史，上述法治理念時刻引領(lǐng)著法治實踐的發(fā)展。從西方法學(xué)流派的發(fā)展來看，這種理想與現(xiàn)實的轉(zhuǎn)換與演變關(guān)系則表現(xiàn)為自然法學(xué)派和實證主義法學(xué)派的交替。[3] 要使法治理念在現(xiàn)實生活中得以實現(xiàn)，就必須發(fā)揮實在法的固定和支持作用，并確保法律的權(quán)威至上。亞里士多德曾在《政治學(xué)》一書中指出：“法治應(yīng)該包含兩方面的涵義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。”[4]這句至理名言揭示了法治的本質(zhì)要求，即良法至上。縱觀世界上法治建設(shè)頗為成功的國家，不論它們的人口多寡、地域大小以及歷史文化概貌有多大的差異，只要它們步入了法治之道，就具備一個共同的特征：法律具有至高無上的權(quán)威。
在憲政思潮波及全球，各國競相模仿西方憲政建設(shè)的今天，憲法在法治國家建設(shè)過程中被賦予獨特的價值。“法治的核心是憲法價值的維護，即以憲法規(guī)范的要求作為社會秩序正當(dāng)與否的基礎(chǔ)，賦予憲法以普遍的約束力”。[5]憲法權(quán)威至上是法律至上原則的靈魂。法治理念謀求“一種法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治”[6]，而法治與人治區(qū)分的根本標準在于法律與個人（或少數(shù)統(tǒng)治者）的意志發(fā)生矛盾沖突的時候，是法律的權(quán)威高于個人意志還是個人意志凌駕于法律之上。[7]在政治社會，對法律權(quán)威構(gòu)成最大威脅的莫過于公共權(quán)力執(zhí)掌者的個人恣意。孟德斯鳩不無先見地指出，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到界限的地方才休止。”[8]法律至上首先要求法律支配權(quán)力。“一切管理國家的權(quán)力必定有個開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源。”[9]憲法正是授予政府權(quán)力的法案，在啟蒙思想家眼里，憲法“不是政府的法令，而是人民組成政府的法令”，憲法是政府權(quán)力產(chǎn)生的合法性依據(jù)，“政府如果沒有憲法就成了無權(quán)的權(quán)力了”。[10]因此，法律至上的法治理想，離開了憲法權(quán)威至上只是空談。從這個意義上講，“我們說的‘法治’應(yīng)該是‘憲法之治’，而不應(yīng)該僅僅是一般的法律之治”。[11]進而，法治這一目標演化成這樣一組命題：依法治國首先是依憲治國，憲法權(quán)威至上是現(xiàn)代法治的根本要求，憲法是型塑一國法治秩序的首要文件。
憲法權(quán)威的確立有賴于憲法規(guī)范的穩(wěn)定性和適應(yīng)性的動態(tài)和諧。憲法必須保持足夠的穩(wěn)定，不能朝令夕改。如果頻繁修改，就無法保持憲法應(yīng)有的穩(wěn)定性和連續(xù)性，從而損害憲法的權(quán)威。與此同時憲法規(guī)范必須具有適應(yīng)性。“經(jīng)驗知識告訴我們，‘法’必須受到人們的尊重，然后才有尊嚴，然后才能發(fā)生作用，但‘法’也唯有能夠適應(yīng)和滿足現(xiàn)實社會的需要，然后才會為人們所遵守。”[12]易言之，科學(xué)的憲法是憲法權(quán)威確立的前提。一部科學(xué)的憲法能夠完整反映人們的憲法觀念和價值追求。從一國憲政實踐的邏輯時序來看，人們的憲法觀念和憲政信仰決定著該國規(guī)范憲法的內(nèi)容和樣式，并賦予規(guī)范憲法向現(xiàn)實憲法轉(zhuǎn)化的強大動力。當(dāng)一國憲法規(guī)范反映了該國人民憲法觀念所體現(xiàn)的價值追求時，必然會具有極強的穩(wěn)定性。這種穩(wěn)定性則反過來使憲政信仰在人們心中的積淀不斷加層，進而賦予憲法規(guī)范崇高的至上性。但當(dāng)憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實明顯不符而成為社會發(fā)展的阻抑因素時，其穩(wěn)定性只會有損其權(quán)威。正如有學(xué)者所言，無論是剛性憲法還是柔性憲法，都必須隨著時間和社會情勢的變化而變化，憲法不在變化中自變，就會因其不變而為社會變革所推翻。在這種情景下，更不能奢談憲法權(quán)威和法治。[13]從憲法規(guī)范的穩(wěn)定性和適應(yīng)性所體現(xiàn)的價值取向來看，憲法會面臨規(guī)范穩(wěn)定性與社會變革價值之間的沖突，即一方面憲法要在社會發(fā)展的過程中保持其規(guī)范的最高性，用規(guī)范約束社會現(xiàn)實的隨意性，在另一方面，憲法又必須適應(yīng)社會發(fā)展的現(xiàn)實需求。故此，要確保憲法權(quán)威的確立，必須在憲法規(guī)范穩(wěn)定性價值與社會變遷的價值追求的張力之間保持一種動態(tài)的有機平衡。從社會心理來看，在憲法的穩(wěn)定性和適應(yīng)性之間，人們更偏好后者。的確，法令多改，權(quán)威不立，沒有權(quán)威，便無效益。但我們必須認識到，“憲法的穩(wěn)定性與憲法的權(quán)威性不一樣，后者是絕對的，而前者則只能是相對的”。[14]因此，從根本上講，維護憲法權(quán)威，實現(xiàn)法治秩序，首先要確保憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的適應(yīng)性。
要實現(xiàn)這一要求，必須通過科學(xué)的方式實現(xiàn)憲法的變遷。從世界各國的憲政實踐來看，憲法變遷主要通過立法方式、憲法的全面修改和部分修改、憲法解釋、憲法慣例和憲法文字的自然變更等途徑來實現(xiàn)。[15]對于成文憲法國家來講，憲法修改是憲法變遷的重要途徑。世界上第一部成文憲法《美利堅合眾國憲法》盡管只有七條，但憲法修改的相關(guān)規(guī)定便占據(jù)一席之地。隨后的成文憲法國家相繼效仿。在《世界憲法大全》一書上冊中收錄的各國共80余部憲法中，就有60余個國家在憲法中明文規(guī)定了憲法修改的主體、修改范圍和程序等問題。[16]世界上幾乎沒有不被修改的憲法，憲法修改的重要功能就在于增強憲法的活力，維護憲法權(quán)威，實現(xiàn)憲法的價值。建立一套完善的憲法修改機制并保障其有效運行，是法治建設(shè)進程中必然的制度要求。
在今天的中國，憲法修改具有極為重要的現(xiàn)實價值。憲法與市場經(jīng)濟處于一種互動關(guān)系之中，但這種互動關(guān)系并非一種均衡、直接的對應(yīng)關(guān)系。從憲法和市場經(jīng)濟的特性來看，憲法與市場經(jīng)濟的不和諧是這種不均衡互動關(guān)系的應(yīng)有之義。[17]法律具有天生的保守傾向，法律規(guī)范框架中有著某種僵化性，使法律變革常常落后社會改革 ，還可能發(fā)展出對社會生活的過渡控制的傾向。[18]憲法同樣如此。而市場經(jīng)濟則無時不處在變動之中。更為重要的是競爭乃市場經(jīng)濟的本質(zhì)。作為發(fā)現(xiàn)新知識過程的競爭[19]，使我們的認知殿堂不斷發(fā)生革新，進而沖擊憲法的穩(wěn)定性。另外，我國的市場經(jīng)濟是在幾十年計劃經(jīng)濟體制中掙扎而生，遠比不得資本主義國家的市場經(jīng)濟的成熟程度。在我們將市場經(jīng)濟體制建設(shè)作為國家的目標之后，必須創(chuàng)造市場經(jīng)濟發(fā)展的法律和制度條件，憲法的引導(dǎo)作用對這一體制的建立顯得尤為重要。這要求憲法不能長期滯后于社會的發(fā)展，所以，在當(dāng)今中國這個法治和市場經(jīng)濟后生發(fā)國家，憲法修改當(dāng)然地獲得了建構(gòu)意義上的更高價值理性。胡錦濤總書記在紀念現(xiàn)行八二憲法公布施行20周年時指出：“改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的蓬勃發(fā)展，是憲法得以充分實施和不斷完善的根本原因。實踐沒有止境，憲法也要隨著實踐的發(fā)展而不斷完善。要適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展要求，根據(jù)實踐中取得的重要的新經(jīng)驗和新認識，及時依照法定程序?qū)椃ǖ哪承┮?guī)定進行必要的修正和補充，使憲法成為反映時代要求、與時俱進的憲法。”[20]事實上，我國現(xiàn)行憲法并不是僵化的歷史文件，她始終處在活水長流的發(fā)展之中。也正是自八二年以來的三次憲法修改，使現(xiàn)行憲法更符合改革開放、與時俱進的核心精神，提高了憲法的權(quán)威，[21]促進了社會的發(fā)展。
(二) 全面修改與部分修改的界分
憲法修改是指憲法正式實施后，由于部分規(guī)范與實際需要不相適應(yīng)，由法定的修憲主體依據(jù)特定的修憲程序，對憲法規(guī)范所作的重訂、修訂或增刪等活動。在現(xiàn)代憲政國家，修憲的主體、修憲權(quán)限及修憲程序都受到憲法的嚴格限制。就憲法修改的方式而言，極少數(shù)國家作過專門的規(guī)定。如1874年瑞士憲法第118條規(guī)定：“憲法可于任何時間做部分或全部之修正。”其后的1920年奧地利憲法和1940年的巴拉圭共和國憲法也有相關(guān)規(guī)定。從理論上講，學(xué)界也認為全面修改和部分修改是憲法修改的兩種主要方式[22]，而且學(xué)者們對二者的概念、區(qū)別和優(yōu)劣進行了較多的探討。[23]
一般來講，全面修改又稱整體修改，是指在國家政權(quán)性質(zhì)及制憲權(quán)沒有發(fā)生變化的情況下，憲法修改機關(guān)依據(jù)法定的修憲程序、權(quán)限對憲法的大部分內(nèi)容（也包括憲法的結(jié)構(gòu)）進行調(diào)整、修訂并重新予以頒布的活動。部分修改則指修憲機關(guān)依法對憲法中的部分內(nèi)容進行調(diào)整或變動的活動，一般以決議或修正案的形式出現(xiàn)。二者的共同之處是均有別于憲法制定，以憲法所規(guī)定的修改程序進行。它們之間又存在如下兩點區(qū)別：一是全面修改要求憲法修改機關(guān)通過或批準整部憲法，而部分修改則不重新通過或批準整部憲法，只批準決議或修正案涉及的內(nèi)容。二是對憲法進行全面修改要公布一個新的憲法文本代替原憲法文本，但部分修改時原憲法文本并不被修正案所代替。
從總體上講，學(xué)界對部分修改和全面修改的區(qū)分大多只限于形式方面。細加推敲便會發(fā)現(xiàn)，這種界分依舊十分模糊。憲法修改的實踐表明，在進行全面修改時，會保留原來的大部分憲法規(guī)范，憲法典的原有結(jié)構(gòu)也大多保持不變。所以，所謂的通過整部憲法便只具有形式意義。只要在全面修憲時，原憲法文本與新憲法文本在規(guī)范內(nèi)容和表述上有相同之處，全面修改通過了整部憲法之說就尚存疑問。新憲法對原有憲法的保留條款，并不因新法的出現(xiàn)而當(dāng)然失效。如果說全面修改后會通過并頒布一個全新的憲法文本，這與以決議或修正案的方式進行部分修憲并沒有什么顯著出別。眾所周知，我國曾經(jīng)采取決議的方式修改憲法，在每次決議案通過后，都將通過一個新憲法文本。即使八二憲法以來采取修正案的修改方式，也與美國的做法大為不同。我國的修正案并不獨立存在，沒有作為憲法規(guī)范獨立適用的價值，而是將修正案中條款作為憲法中的相應(yīng)條款。因此，每次修正案一通過，一個新的憲法文本便會產(chǎn)生——盡管沒有公布新的憲法文本。全面修改與部分修改的確存在顯著區(qū)別。但我們不能將目光僅限于二者在修改范圍、修改后果的表現(xiàn)形式等方面，而應(yīng)該注意到二者在認識論基礎(chǔ)方面的差異以及由此而導(dǎo)致的其他區(qū)別。
具體講來，全面修改試圖在時勢發(fā)生重大變化時，在堅持立國基本價值的前提下并從這些價值出發(fā)全面規(guī)劃未來社會的發(fā)展。對理性持絕對的自信，是全面修憲的認識論前提。我們可以從憲法制定和全面修憲的比較中洞察到這一點。除了是否受法定程序限制外，全面修憲與憲法制定最主要的區(qū)別在于憲法制定的首要任務(wù)是確定一國的立國精神，即根本政治制度、根本經(jīng)濟制度以及根本的教育文化制度，而全面修憲則是在立國精神指導(dǎo)下的規(guī)范變遷。[24]但二者在對理性建構(gòu)能力的推崇方面貌似神合。在啟蒙思想家眼里，制憲權(quán)的獨特價值在于它是人類從自然狀態(tài)過渡到追求自由保障人權(quán)的政治社會的邏輯中介。作為制憲權(quán)結(jié)果的憲法當(dāng)然具有獨特的國家價值。它是立國的政治宣言，也是建國的基本綱領(lǐng)。[25]制憲活動就是運用理性建構(gòu)一個力圖實現(xiàn)自由和權(quán)利受保障的社會的努力。憲法是一個宏大敘事背景下理性演繹的產(chǎn)物。這種宏大敘事或者是一種先存的超驗的自然狀態(tài)，或者是一個將來會實現(xiàn)的大同世界。憲法制定將這一宏大敘事籠縮為幾條基本原則。全面修憲則是根據(jù)時勢對這些基本原則的又一次理性演繹。正是基于憲法制定和全面修憲在認識論上的親緣性，有學(xué)者認為，全面修憲不啻是廢棄憲法，那不是修憲，而是制憲。[26]
全面修憲的這一認識論前提以及修憲權(quán)和理性邏輯演繹的特征，直接決定了全面修憲所具有的另一特征，即對全面修憲的結(jié)果（新公布的憲法文本和規(guī)范內(nèi)容）的評價只能尋求立國精神的支持，而這一精神并未獲得任何位階在新憲法之上的實在法載體。建構(gòu)理性主義色彩甚濃的全面修憲，在運作中只能取原有憲法的精神并據(jù)此全面規(guī)劃社會的發(fā)展。在現(xiàn)代憲政國家，憲法具有最高法律位階。因此，全面修改后的新憲法當(dāng)然取得了舊憲法的法律地位，不存在任何依據(jù)實在法對新憲法進行規(guī)范評價的可能。
反觀部分修改，其認識論基礎(chǔ)和修改結(jié)果的評價依據(jù)與全面修憲大為不同。部分修改是在憲法實施的過程中發(fā)現(xiàn)部分憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實相去甚遠時，對這些規(guī)范進行修改的活動。在現(xiàn)代憲政國家，憲法規(guī)范是社會變革的合法性依據(jù)。憲法要實現(xiàn)對社會活動的規(guī)范功能，必須從文本走向現(xiàn)實，形成一系列配套的制度。在憲政建設(shè)較為成功的國家，這些制度會促使生活其中的公民和團體的發(fā)展勝過生活在另外一套制度下的公民和團體。但什么樣的制度會在競爭中勝出，并不依賴于理論上的論證是否縝密以及這一制度覆蓋的地域、人口和跨越的時間度，而在于該制度能否在實踐中表現(xiàn)出較優(yōu)的效績。除此之外對這一制度進行評價還應(yīng)該將其置于已存在的一套制度序列之中。“對傳統(tǒng)的任何一種產(chǎn)物進行批判，其基礎(chǔ)必須始終是該傳統(tǒng)的一些其他產(chǎn)物——而這些產(chǎn)物或者是我們不能夠或者是我們不想去質(zhì)疑的東西；換言之，我們主張，一種文化的特定方面只有在該文化的框架內(nèi)才能夠得到批判性的檢視。”[27]之所以如此，只是因為任何心智尚無足夠的能耐在砸碎一切制度框架后對組成這一制度框架的任何部分進行評價。部分修改是在尊重現(xiàn)有制度框架合理性的前提下，根據(jù)實踐理性對部分規(guī)范加以評價并決定廢存的過程。顯然，部分修改隱藏著一個與全面修改極為不同的認識論前提：任何心智都沒有而且永遠不可能進化到足夠的理性階段，從而可以全面掌握各種情勢來評判某一制度的優(yōu)劣。這是一種有限的理性觀。這一認識論上的差別，恰是全面修改與部分修改分野的根本點。在憲政實踐中，部分修改之所以為大多數(shù)國家所青睞，就在于這一方法表現(xiàn)了對一個既存制度體系的應(yīng)有尊重，避免了砸碎舊體系后因人類知識的有限而陷入不知所措之中。事實上，八二憲法后的三次修正案修改的績效也證明了這一認識論的科學(xué)性和這種修憲方式的合理性。這三次憲法修改體現(xiàn)出一種循序漸進的特點，恰恰體現(xiàn)了法治的演進性特征，同時也說明法治之法并不是短期內(nèi)可以修得來的，也不是通過一次談判或者協(xié)商就能建立。[28]
根源于部分修改的認識論基礎(chǔ)，對部分修改后的結(jié)果除了可以進行價值評判外，還可以進行規(guī)范評價。部分修憲時，原有憲法的部分規(guī)范被修改失效，但大部分規(guī)范依舊有效。[29]故此，可以據(jù)此對修改后的規(guī)范作一規(guī)范評價，如規(guī)范之間是否協(xié)調(diào)等等不一而足。但在全面修憲時，這種規(guī)范之間的協(xié)調(diào)性評價只能在同時生效的規(guī)范之間進行比較，并不存在兩個生效時間具有等差的文件之間的比較。
除此之外，全面修改和部分修改還存在著一個重大區(qū)別。眾所周知，對憲法是否可以進行修改，理論上經(jīng)歷了一個從不能修改到可以修改但必須加以嚴格限制的認識過程。[30]對憲法修改的限制主要表現(xiàn)在修改程序、時間和范圍等三方面。現(xiàn)代憲政國家的實踐表明，對國家權(quán)力活動進行規(guī)范評價并追究違法者的法律責(zé)任，是憲政建設(shè)的重要一環(huán)。憲法修改活動也必須接受合法性的追問。如前所述，全面修憲必須尊重立國的基本精神并在修改結(jié)果中對之加以規(guī)范表現(xiàn)；對于全面修憲的結(jié)果只能進行價值評價，評價的標準是立國的價值追求。當(dāng)發(fā)現(xiàn)新憲法中的部分條文與這一精神相違背時，只能對立憲技術(shù)進行道德批判，不會產(chǎn)生法定的憲法責(zé)任，其最嚴重的結(jié)果就是引起新一輪的修憲呼聲。而在部分修憲的情況下，如果新法的內(nèi)容違反了未被修改的憲法基本原則和憲法的基本精神，則會產(chǎn)生違憲責(zé)任，進而致使有關(guān)修憲活動被宣布無效。
綜上所述，我們認為，全面修改和部分修改除了具有嚴格形式意義上的差別外，還具有三點根本區(qū)別：一是二者的認識論前提不同，二是對修改結(jié)果的評價標準和評價類型不同，三是違反憲法修改限制性規(guī)定所引起的后果不同。
二
八二憲法自頒布以來就高舉改革開放的旗幟，引導(dǎo)著中國社會的發(fā)展與改革。她貫穿了經(jīng)濟建設(shè)的中心思想，確認了社會主義市場經(jīng)濟的體制，加大了人權(quán)保障的力度，并宣稱法治是治國的基本方略。不可否認的是，國家和社會在沿著憲法指引的道路和方向高歌猛進時，日新月異的社會變革和改革開放的逐步深入也不斷對憲法提出挑戰(zhàn)。[31] 2002年11月8日，中國共產(chǎn)黨第十六次全國代表大會在京順利召開。江澤民同志代表第十五屆中央委員會向大會作報告，明確提出全面建設(shè)小康社會的奮斗目標。十六大報告再次重申了“三個代表”的重要思想，明確指出中國共產(chǎn)黨已經(jīng)從革命黨轉(zhuǎn)變?yōu)橹h，對工人階級、農(nóng)民階級和其他社會階層在中國特色社會主義事業(yè)的建設(shè)中的地位予以肯定和重新定位，確定了判斷政治覺悟高低的新標準，提出要保護一切合法的收入，強調(diào)擴大黨的社會基礎(chǔ)和建設(shè)社會主義政治文明的重要性[32]……這些精辟論述，都是對馬克思主義的重要創(chuàng)新和發(fā)展，也大大豐富了馬克思主義關(guān)于國體、政體、政黨制度、統(tǒng)一戰(zhàn)線等一系列問題的理論。這些理論創(chuàng)新必將促進社會的極大發(fā)展，同時形成新一輪的憲法規(guī)范與社會變遷沖突與整合的互動。與之相適應(yīng)，我國現(xiàn)行憲法如何順應(yīng)這種趨勢做出相應(yīng)的變遷，在憲法文本中科學(xué)的反映有關(guān)內(nèi)容，必將成為憲法變遷理論創(chuàng)新和實踐跟進的發(fā)軔點。
（一）現(xiàn)行憲法變遷方式的選擇
縱觀學(xué)界的相關(guān)論述，對于采取什么方式來實現(xiàn)現(xiàn)行憲法的變遷，學(xué)者們認識不一。大致來講，主要有三種觀點。一種觀點認為，改革是一個循序漸進、不斷探索、逐步深入的過程，我們不可能對今后社會發(fā)展做出全面的規(guī)劃。因此，目前只能對憲法進行部分修改。就部分修改的方式而言，有的學(xué)者主張以修正案方式修改，另有學(xué)者則認為“決議”方式修改更為理想。[33]另一種觀點則認為現(xiàn)行憲法問題太多，小修小補無濟于事，不能從根本上解決憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實間的矛盾。如莫紀宏博士認為，應(yīng)對現(xiàn)行憲法所確立的基本原則和制度基于江澤民所提出的“三個代表”的精神和要求作全面、系統(tǒng)的修改，使憲法擔(dān)負起承上啟下、繼往開來的歷史使命。楊海坤教授則認為應(yīng)該為全面修憲做好充分的理論準備。[34]最后但并非不值得注意的一種觀點是苗連營在《關(guān)于制憲權(quán)的形而下思考》一文中提出的。他認為對現(xiàn)行憲法的“零打碎敲式地修補，由于缺乏長期的通盤性考慮，使人愈加感到憲法思路的雜亂無章”，與其如此，“還不如另起爐灶、縝密論證，盡快制定一部更符合憲政價值要求的新憲法”。[35] 除此之外，也有學(xué)者認為應(yīng)該完善我國的憲法解釋體制，充分發(fā)揮這一憲法變遷方式的優(yōu)勢。
我們認為無論是對現(xiàn)行憲法進行部分修改還是全面修改，甚至拋棄現(xiàn)行憲法，啟動制憲權(quán)制定一部新憲法，都必須對現(xiàn)行八二憲法給予科學(xué)的評價。如果未能對現(xiàn)行憲法進行合理的歷史定位和價值離析，僅憑社會的變化、憲法的某些局限甚至一種新的指導(dǎo)思想的出現(xiàn)便號召修憲甚至鼓動制憲權(quán)的再次行使，未免有些草率。基于對這一邏輯前提的分析以及全面修憲和制憲權(quán)的重新行使的弊端的透視，我們認為在現(xiàn)今階段，在憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實存有罅隙時，應(yīng)該在憲法解釋空間用盡的前提下通過部分修憲的方式實現(xiàn)憲法的變遷。
第一，現(xiàn)行八二憲法體現(xiàn)了“三個代表”重要思想
現(xiàn)行憲法于1982年12月4日由全國人大五次會議通過，是對1978年憲法的全面修改。在其公布施行的20年中又進行了三次部分修改。盡管憲法學(xué)界對三次修憲頗有微詞，[36] “八二年憲法的歷史局限性也在實施過程中漸次暴露出來，而這些諸如‘權(quán)力雙軌制’、‘權(quán)利審查制’以及‘人大至上性’和‘議行合一’等歷史局限性，在一定程度上已成為中國憲政建設(shè)不可逾越的障礙”[37]，但從八二憲法制定的歷史背景、規(guī)范內(nèi)容以及其實施后的績效來看，她是建國歷史上最好一部憲法，體現(xiàn)了“三個代表”重要思想。
首先，從現(xiàn)行憲法產(chǎn)生的歷史背景來看。八二憲法頒布前夕，中國發(fā)生了幾件具有歷史意義的大事；一是關(guān)于真理標準的討論，確立了實踐是檢驗真理的唯一標準的馬克思主義基本觀點；二是中國共產(chǎn)黨召開十一屆三中全會，將工作重點從“以階級斗爭為綱”轉(zhuǎn)移到以經(jīng)濟建設(shè)為中心上來，并提出了進一步發(fā)揚社會主義民主和健全社會主義法制的任務(wù)；三是中國共產(chǎn)黨的第十一屆六中全會通過了《關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》，對建國以來的許多重大問題進行反思和總結(jié)；四是中國共產(chǎn)黨第十二次全國代表大會確立了開創(chuàng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)新局面的時代策略。這四件大事為八二憲法的產(chǎn)生提供了明確的指導(dǎo)思想和理論基礎(chǔ)。八二憲法自誕生以來就與前三部憲法存在顯著區(qū)別。她在堅持社會主義制度的前提下高舉改革開放的大旗，弘揚政治體制改革的精神，彰顯保護人權(quán)和公民權(quán)利的立憲取向。八二憲法的誕生是時代發(fā)展的產(chǎn)物，她深刻的蘊含了人民主權(quán)的價值取向和與時俱進的實踐要求。
其次，從現(xiàn)行憲法的內(nèi)容來看。八二憲法代表著先進生產(chǎn)力的發(fā)展要求。現(xiàn)行憲法自身即是生產(chǎn)力解放的產(chǎn)物，是在打破“文化大革命”造成的一系列束縛生產(chǎn)力發(fā)展的桎梏后公布的。鑒于此前的教訓(xùn)，憲法中有些條文直接規(guī)定了促進生產(chǎn)力發(fā)展的制度，如第14條，還通過保護勞動者權(quán)益、賦予民族自治區(qū)經(jīng)濟自主權(quán)以及重視科學(xué)技術(shù)等方式間接促進生產(chǎn)力發(fā)展，如憲法第42、43、118、119和122條。八二憲法代表著中國先進文化的前進方向。她對中國悠久的傳統(tǒng)文化給予了充分的肯定，并且明確宣稱要堅持社會主義文化的發(fā)展方向，建立一個“富強、民主、文明的社會主義國家”。憲法在將物質(zhì)文明建設(shè)納入根本法規(guī)范的軌道的同時，賦予了精神文明建設(shè)以同樣重要的憲法地位，分別在第19、20、21條中詳細的規(guī)定了思想道德建設(shè)和社會主義文化建設(shè)。八二憲法是全國各民族人民共同意志的體現(xiàn)。現(xiàn)行憲法自1980年開始籌備起草，歷時近兩年，其間全國各族人民進行了長達4個月的廣泛討論。八二憲法的產(chǎn)生充分體現(xiàn)了社會主義的民主精神，具有廣泛的民意基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)。現(xiàn)行憲法的人民性決定了她代表著最廣大人民的意志和利益。在文本中，憲法對人民的歷史地位、社會主義政權(quán)的階級基礎(chǔ)以及人民主權(quán)等內(nèi)容做出了詳細的規(guī)定。總之，八二憲法體現(xiàn)了“三個代表”重要思想。[38]
最后，從憲法實施后的社會績效來看。中國近二十年的改革開放成就舉世矚目。二十年的實踐也證明，我國憲法是一部符合國情的好憲法，在國家經(jīng)濟、政治、文化和社會生活中發(fā)揮極其重要的作用。正如胡錦濤總書記在紀念憲法公布施行二十周年時所言，“憲法保障了我國的改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”，“促進了我國社會主義民主建設(shè)”，“推動了我國的社會主義法制建設(shè)”，“促進了我國人權(quán)事業(yè)和各項社會事業(yè)的發(fā)展”。[39]二十余年中，我們從一個全面計劃的社會逐步邁向尊重個人利益和自主權(quán)的社會主義市場經(jīng)濟社會，幾次政府機構(gòu)改革謀求實現(xiàn)一個“小政府大社會”的治理局面且成果突出，法律體系逐步完善，特別是頒布了行政訴訟法等一系列人權(quán)保障法，更為緊要的是我們拋棄了人治的痼疾，萬眾一心建設(shè)法治國家。所有這些，都離不開憲法的保駕護航。事實也證明，“只要認真貫徹實施憲法，堅持和完善憲法確立的各方面的制度和體制，就能保障改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)不斷向前發(fā)展，保證最廣大人民的根本利益不斷得到實現(xiàn)，保障國家安全和社會穩(wěn)定，實現(xiàn)長治久安”。[40]
第二，頻繁的全面修憲將會削弱憲法權(quán)威和公民原本就十分薄弱的法治和憲政意識
自80年代學(xué)界就展開了人治與法治之爭，到1999年法治被寫進憲法，歷史十余載，可謂路慢慢。時至今日，要法治反對人治，已是人心所向。但從歷史和現(xiàn)實情況來看，憲法權(quán)威并沒有得到足夠的重視，民眾的法治和憲政意識依舊十分薄弱。包括中國憲政建設(shè)的先驅(qū)在內(nèi)的大部分民眾對憲法權(quán)威、法治憲政意識在法治建設(shè)中的重要意義缺乏足夠的認識。[41] 法治就其原初含義而言，是指正當(dāng)規(guī)則的統(tǒng)治。[42]現(xiàn)代意義上的法治已經(jīng)在“規(guī)則統(tǒng)治”的含義上滲入了“權(quán)力關(guān)系配置”的理念，即法治必須具有分權(quán)之意。[43]法治要求一切具有法律意義的行為在承擔(dān)法律責(zé)任時，只能依據(jù)法治之法，而不能任憑權(quán)力執(zhí)掌者的恣意斷奪。法治的實踐證明，立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)的權(quán)力行為在法治之法的軌道上運行，是法治建設(shè)成功的標志。因此，法治要求存在一套闡明的連續(xù)的規(guī)則體系，并且人民可以據(jù)此規(guī)則對任何國家權(quán)力行為進行合法性追問。頻繁的全面修憲，只會瓦解憲法的一致性和連續(xù)性，動搖憲法的權(quán)威，削弱公民薄弱的法治和憲政信仰。[44]
其一，一個社會的法治建設(shè)推進到一個階段后，憲法成了一個描述性標簽。一部成文的憲法凝聚了一個時期人們對法治的體認和信仰。法治信仰的形成，須具備一個必要的時間周期。如果我們頻繁的全面修改憲法，只會人為地中斷這一周期，造成法治文化發(fā)展的斷裂和人們心理上的不適，最終分解人們法治體認和憲政信仰的心理積淀。
其二，憲法是最根本的行為規(guī)則。她像一根紅線貫穿無數(shù)的法律規(guī)則。人類社會發(fā)展到今天，以憲法為核心的規(guī)則體系逾趨龐雜。當(dāng)人們在日常生活中面臨規(guī)則從集而不知所措時，自然首先要將憲法規(guī)則作為行為預(yù)期的方向標，在與他人的行動中達成一種納什均衡。憲法頻繁的修改，會造成人的行為自主性與行為的束縛、強制性之間的持續(xù)緊張，進而造成人的行為的適應(yīng)性與慣性的重大沖突，加劇社會均衡與和諧實現(xiàn)的代價。
其三，對權(quán)力行為的合法性進行追問，是法治的應(yīng)有之義。在現(xiàn)代憲政國家，一部正當(dāng)?shù)膽椃▌t是這一追問的終結(jié)點。當(dāng)人們對權(quán)力行為的合法性追索到憲法這一法律位階，這種追索自然而止。全面修改憲法作為一種法定的權(quán)力行為，也必須接受這種合法性追問。但當(dāng)公民對一次全面修憲行為進行例行的合法性追問，并慣常地將目光投向先前的憲法而發(fā)現(xiàn)曾經(jīng)神圣的憲法文本已是一張廢紙時，全面修憲造成的規(guī)范缺失對公民憲法、法治和憲政信仰的沖擊，自然可想而知。
其四，全面修憲會使一大批法律面臨合憲性危機。現(xiàn)代憲政國家法律的生產(chǎn)必須由立法機關(guān)經(jīng)由合法的程序制定，而且要求法律的內(nèi)容必須經(jīng)受得住憲法的盤問。憲法一旦全面修改，將使一些依照舊憲法制定但不合新憲法的法律突然被置于不合憲的困境之中，失去道義的權(quán)威性。但另一方面，這些法律仍然在調(diào)整人們的行為，衡定社會的價值取向。這種尷尬的法治局面，對于像中國這樣解釋、監(jiān)督和實施憲法的機制不完備，同時憲法規(guī)范又缺乏可操作性的國家來說，會表現(xiàn)得更突出。因此，當(dāng)一紙憲法高懸空中而又持續(xù)地遭受普通法的挑戰(zhàn)并對這種挑戰(zhàn)采取漠視的態(tài)度，憲法有何權(quán)威呢？
第三，迷戀理性萬能，沉耽于浪漫主義憲政理想，不利于中國憲政建設(shè)
全面修憲或者重新制定憲法意味著理性可以縝密論證，深思熟慮，洞察時勢發(fā)展趨勢，感悟現(xiàn)實需要，規(guī)劃一部體現(xiàn)憲政精神和價值追求的完美憲法。這是一種極端自信的理性主義觀。[45]這種理性萬能的認識觀被哈耶克等思想家稱為唯理主義。“唯理主義傳統(tǒng)假定，人生來就具有智識和道德的稟賦，這就是人能夠根據(jù)審慎思考而型構(gòu)文明。”[46]這種唯理主義的根源可以追索到古希臘哲學(xué)，但其現(xiàn)代影響只始于16、17世紀，尤其是與法國哲學(xué)家笛卡爾對這種理性主義的主要原則的闡釋緊密聯(lián)系在一起。“在很大程度上講，正是經(jīng)由笛卡爾，理性這個術(shù)語才改變它的含義。對于中世紀的思想家來說，理性在很大程度上意味著人們在遇到真理尤其是道德真理的時候認識這種真理的能力，而不是一種依據(jù)明確的前提進行演繹推理的能力。”[47]基于對理性建構(gòu)能力的自信，人類先賢豪邁地宣稱：“如果我們沒有憲法，那就必須制定一部。”[48]
如果說在民族國家建立初期，這種自信和豪邁促使了現(xiàn)代意義上的國家和憲法的誕生，但在暴風(fēng)驟雨的革命之后，這種狂熱則只會讓我們一再步入憲政建設(shè)的誤區(qū)。事實上，每個人對于大多數(shù)決定著各個社會成員行動成功與否的特定事實，都處于一個必然的且無從救濟的無知狀態(tài)之中。人間的知識是分散的，我們生活在一個你知我未必知他可能根本不知的世界上。知識的分散性決定“我們的無知是無邊無際的海洋，而我們的知識只不過是無知大海中小小的孤島，注定是有限的、殘缺的。我們所能得知的最準確無誤的知識就是我們的普遍無知”。[49]這種無知決定了我們不可能設(shè)計出一個十全十美的世界。“人決不可能攀登得比他并不知道要去的地方高。”[50]
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