[ 胡穎廉 ]——(2003-5-15) / 已閱25700次
評清末新律
--從立法主旨析其成敗
（清華大學法學院 胡穎廉 北京 100084）
摘 要：清末修律，是先進的地主階級知識分子希冀在不從根本上觸動帝制，仁德和祖教綱常等中華文化傳統的思想指導下，表面上為收回領事裁判權，實質為維持清廷的茍延殘喘，從而“折沖樽俎，模范列強”。他們把法律變革本身等同與制定西方化的各種法典，造就了中學為體，西學為用的中西法文化特殊混合體，而沒有將其本土化。清末修律的失敗也就成了不變的結局。
關鍵詞：清末新律 沈家本 仁 禮
清末修律，無論如何評價，都不失為中國近代法律變遷中的最重要一頁1。它奠定了中國近代法制的基礎，基本上完成了中國古代法制向近現代法制的轉型；同時，亦是外來法律資源本土化的過程2。可以說，清末修律是繼春秋戰國時期的法制大變革以來中國法制史上的又一次重大革新3。然而，時過境遷。兩千年前的思想大變革把傳統中國引向繁榮，而二十一世紀初的這次改良沒有挽救清王朝覆滅的命運，這一迥然相異的結局值得我們深思。
一、背景和起因
建立在封建制經濟基礎之上的清王朝，到乾隆后期，特別是嘉慶以來，更加腐朽4。政治的黑暗，加之大官僚、大地主大肆兼并土地，致使勞動人民日益破產，階級矛盾十分尖銳。而正當清王朝的統治日益衰落、動搖的時候，西方資本主義卻有了迅速發展。“資本主義如果不經常擴大其統治范圍，如果不開發新的地方并把非資本主義的古老國家卷入世界經濟旋渦之中，它就不能存在與發展5”。一八四○年的鴉片戰爭，由于清朝統治集團的昏憒和推行妥協、退讓的政策，致使戰爭失敗，從此，中國由獨立自主的封建社會一步步淪為半殖民地半封建社會。
鴉片戰爭后，隨著中國社會經濟、階級關系的變化，作為社會上層建筑的法律也必然要發生變化。盡管清朝統治者在一個時期堅持“祖宗之法”不可改，但在人民革命力量的不斷打擊和帝國主義的脅迫下，特別是到一九○○年義和團運動和八國聯軍侵入中國之后，清朝統治者再也無法照舊統治下去了。光緒二十八年（一九○二年），清政府在與各國修訂商約時，英、日、美、葡四國表示如清政府改良司法現狀，“皆臻完善”，可以放棄領事裁判權。帝國主義的虛假諾言，刺激了清政府修律的積極性，力圖“參酌各國法律”，修訂現行律條，“務期中外通行”，“與各國無大懸絕”。“為了適應帝國主義侵華的需要，鎮壓中國人民，反映官僚買辦階級的要求，調整新的社會關系6”；同時也為了粉飾“預備立憲”，企圖利用資產階級的法律形式，來掩蓋其專制統治的實質，欺騙人民，抵制和破壞革命，清王朝不得不對其原有的法律作了一系列較大的修改。
與此同時，法學理論界也作好了準備。西學東漸以來7，西方法律文化的流播，使中國傳統法制的殘暴、野蠻暴露于光天化日之下8，一些早期的改良派人士和其后而起的地主階級開明知識分子，紛紛投身于對舊有法律以及舊律所賴以存在的價值基礎的猛烈抨擊之中。漸漸地，越來越多的知識分子開始對傳統法制的合理性產生了懷疑，傳統律典所依據的法律價值觀也開始動搖了。十九世紀七十年代，清政府開始向國外派遣留學生，其中的不少人對西方法律進行了研究，回國后翻譯西方法律書籍，宣傳西方法律；甲午年以后，國內留學人數日益增加，許多留學生學習西方的政治法律9，這些措施，都促進了中國法律的近代化步伐10。時代的必要性和現實的可能性，便成了清末修律最為直接的背景。
二、修律主持人
大概在許多人心目中，沈家本簡直就是清末法律改革的化身11。這位造詣宏深的大學問家和處于古今絕續之交的務實派法律改革家的整個后半生命運是與清末修律溶為一體的12。可以說，離開清末修律，便無從全面了解和正確分析沈家本；同樣，離開沈家本，我們也難以把握清末新律。那么首先讓我們考察這位“使肩負沉重歷史包袱的古老中國的傳統法制的桎梏中掙扎出來，并為其創造了一個現代化法制的宏遠架構13”的清末修律大臣。
沈家本出身于科舉正途，在清政府刑部供職三十余年，對大清律例以及歷代的刑獄檔案都諳熟于胸。在海禁已開、西學東漸的時代里，他的法學視野又并非囿于中國傳統律學，還曾精研歐美和日本等國的法典及其最新學說14，受西方自由、平等、博愛等資產階級人道主義和人權理論影響頗深，并力主“采擷精華”以“稍有補于當世”15。身處復雜的社會背景和政治氛圍，置身于“日處阽危，憂患近切”的清末時局，沈家本不得不把中國法律與民族命運聯系在一起。半個世紀愛國思想的積淀，以及親身受到外國侵略者的凌辱16，使他亟希望通過修律而有助于匡時救國17。然而，清廷雖然給予了沈家本修律大臣的職位，卻沒有給他自由寬松的修律環境。光緒二十七年（一九○一年）十二月，清廷在西安發布了“變法”上諭，表面上宣稱是為了適應形勢的變化，即所謂：“世有萬古不變之常經，無一成不變之法治……窮變通久……”，但究其實際，無非是在內憂外患下為維持自身統治而不得不采取的權宜之計18。所謂“不易者三綱五常，昭然如日星之照世，而可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之弦”。這就在事實上以不可違抗的命令限定了清末改法修律活動的范圍。沈家本所面對的，正是這種十分困難的局面：一方面要遵旨修律；另一方面又要遵旨不得觸動舊律的根本。作為一名典型的封建士大夫和清王朝位列朝班的重臣，他對于這個方針自不能有任何的違背。為此沈氏一方面釋明“法律之損益，隨手時運之遞遷……推諸窮通久變之理，實今昔之不宜相襲也19”。另一方面又要“不戾乎我國世代相沿之禮教、民情20”。在這新舊混雜，充滿矛盾和多元的思想指導下，清末新律的主旨也就水到渠成了。
三、指導思想
“仁”的再發現。
這一歷史事實要追溯到西學東漸之初。當國人對舊有法律及其賴以存在的價值基礎展開批判時，最先撿起的武器不是西方先進的自由、平等、民主之類新學說，而是古老儒學中的“仁學”思想21。梁啟超概括當時思想界和文化界的情形時曾說：“蓋當時之人，決不承認歐美人能制造能測量能駕駛能操練之外，更有其他學問，而在譯出西書中求之，亦確無他種學問可見22”。可以想見，在西學東漸尚欠深入，舊思想、舊文化仍占居統治地位的時候，任何新思想、新制度的引入必須經過從自身的文化傳統中發掘素材。于是，“仁”這一古老命題便被賦予了批判舊制、啟蒙國人的艱巨重任，成了診治自大與好古的一劑良藥23。
沈家本的“仁政”思想，其主流依然是傳統的儒家學說，比如仁慈、仁厚、仁愛、寬仁等。光緒三十一年（一九○五年）三月二十四日，沈家本、伍廷芳聯名奏上《刪除律例內重法折》，其中指出：“臣等竊維治國之道，以仁政為先。自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁，然則刑法之當改重為輕，固今日仁政之要務，而即修訂之宗旨也24。”他們還借西人之口批評中國舊律的“不仁”：“綜而論之，中重而西輕者為多，蓋西國從前刑法較中國尤為殘酷，近百數十年，經律學家幾經討論，逐漸改而從輕，政治日臻完美，故中國之重法，西人每訾為不仁……夫西國首重法權……方今改定商約，英、美、日、葡四國，均允中國修訂法律，首先收回治外法權，實變法自強之樞紐……25”正是這種試圖通過變革傳統法律來帶動中國社會的全面近代化達到外勤遠略，內平近憂和收回領事裁判權的目標，并在短期內革除中國法律數千年積弊的主觀愿望，改變了沈家本對中國傳統法律的執著，在思想不甚成熟的情況下，將西方民主主義人權法律觀和傳統中國的“仁政”合為一體，這便是他的“新古相通”論和“古源新流”說26。
要說“仁”和“仁政”，孔、孟當然是最有權威的了，不過《論語》中的“仁”的涵義十分廣泛，難以籠統地加以概括。我們能得到的大抵是愛和同情心這兩個基點27，嚴復在翻譯《孟德斯鳩法意》（現通稱為《論法的精神》）時，曾以“仁”作為批判的標準來比較中西法制：“今夫獄未定而加入以刑，天下至不仁之政也……論者其勿言復刑訊，而言其所以行此無刑訊者，仁者用心，政如是爾28。”晚清維新志士譚嗣同對“仁”的闡發最為透徹，最為系統，最為全面，在他的力作《仁學》一書中，譚嗣同以滿腔的熱情批判了中國傳統的政治、法律制度以及維系這種制度的綱常名教，用民主、自由等新的價值觀念，闡述了仁的唯一宗旨：平等！沈家本則力圖尋找出中西法律所共有的精神，于傳統中尋出“新理”。在他看來，中國傳統法律所提倡的仁義教化與西方法治中所體現的民主人權，其宗旨是大體相仿的，西方的“法治”絕不同與春秋戰國時期法家所提倡的類似于專制的“法治”，所謂“申朝之學，以刻核為宗旨，恃威相劫，實專制之尤。”而“泰西之學，以保護人民治安為宗旨，從有自由之便利29。”于是，西方的民主與人權觀念在中國找到了落腳點，而這一中西折衷主義形成的基礎，仍是儒家法律思想。他說：“夫吾國舊學自成法系，精微之處，仁至義盡，新學要旨，已在包涵之內，烏可并髦等視，不復研求？新學往往從舊學推演而出，事變愈多，法理愈密。然大要總不外情、理二字。無論舊學、新學，不能舍情理而別為法也30。”主張新學要旨包涵在舊學之內：情理二字，是新舊法學的共同核心。沈家本所主張的把新舊中西法學揉合一起的兼收并蓄、博才眾長之說，正是“所貴融會而貫通之，保守經常，革除弊俗，舊不俱廢，新亦當參，但期推行盡利，正未可持門戶之見也。”在這里，不持門戶之見，雖然具有積極因素，但是以孔儒的“情理”之學來統帥新舊法學的合二而一論，多少是值得商榷的31。從某種意義上說，沈家本將“仁政”和君權合而為一，“尊王”，“忠君”，贊成立憲，但并不從根本上否定皇權32。新律中的一些變革之處，雖在體例上與西法相近，然精神無不本于舊制古訓和“仁德”思想33。然這種以傳統法律中的精華比附西方法學法制，從而間接尋求到西方法學及法制傳入的歷史依據，在根本上維護“君權”，是沈家本變革法律，研討法律的最大特點，其中固有推古改制之嫌，這種頗為牽強的比附固然減輕了傳統的阻力，但傳統的精華卻難免被淹沒于西學之中，得不到真正的更新，變革于是也難免流于形式。西方的部門法律體系建立了，新的法律機構成立了，但人們的法律觀念依舊，法學依然衰微。
“禮”與法。
中國社會重禮輕法的傳統由來已久，法律自草創時便與人倫道德相聯系34。秦始王為政，最遭人痛恨的便是其立法“繁于秋荼而密于凝脂”；漢儒董仲舒“罷黜百家，獨尊儒術”以來，“春秋決獄”之風日盛，“隆禮輕法”之勢日行，歷朝正史中所載，無不強調法律為弼教的手段，且是“不得已而用之”的治國下策。這一思想在清代發展到了極至：1901年初的“變法”上諭中稱：“不易者三綱五常，昭然如日星照世，而可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。”此即為修訂法律設下了不可逾越的雷池35。國人的輕法意識和統治者對“法治”的排斥，是沈家本在法制改革中遇到的最為直接的障礙。于是，他從概念下手，對法律觀念加以改造，他認為，中西法文化的差異在于中國人對法的理解有失于狹隘和偏頗。國人歷來視“法”為以惡制惡的工具，法即為刑。因此，若沒有禮教的指導及道德的約束，重法就難免濫刑。這種對法的狹小視野導致了人們對法的畏懼抑或不屑。而在西方，情況就大不一樣了，西人的法不僅僅是“刑”：說者謂西方“法”字，于中文有“理”、“禮”、“法”、“制”之異譯，不專指刑法一端36。這就肯定了西文“法”可譯為中文之“禮”、“理”、“法”、“制”等。西方法律觀念的輸入，打破了行“法治”必須“重刑罰”的傳統格局，將法治引向文明。 愛國主義思想的激蕩和經世實學的務實精神37，使沈氏堅實地從中國國情出發并引進西方法律，提出了一個著名的制律原則：即確定了“折衷各國大同之良規，兼采近世最新學說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情38”的修律方針，這便是在不動搖名教綱常的前提下，主張東西互補。他指出：“我法之不善者當去之，當去不去，是之為悖；彼法之善者當取之，當取不取，是之謂愚39。”如果繼續墨守成規，泥古而不化，那么，“以一中國而與環球之國抗，其伏絀之數不待智者而知之矣40。”只有通過修律，改變中國固有的傳統法系，才能“與各國無大懸絕。”沈家本通過對已掌握的中外法律材料進行比較研究，試圖從中找到最適合中國君主政體又能為外國所承認的法律條文，但是，沈家本畢竟體察到了西學新說與名教綱常之間的矛盾，而當它們發生沖突時，他堅持選擇了后者，把不與禮教相抵觸作為吸收外來先進文化的前提41。總括以上，沈家本對于晚清統治集團確定的修律宗旨不僅領悟，而且作了主動詳盡的發揮，并貫穿在他主持的整個修律實踐之中42。
“《大清新刑律》之編纂，民間諸方面各有批評。或因其內改革弊制之端緒而表贊成，或謂系破壞禮教之先聲而唱反對……43”這便是發生在清末修律中著名的“禮法之爭”。所謂唱反對論者，前有張文襄（之洞），后有勞乃宣，又有劉廷琛。而爭論的焦點，則在于如何處理新律中某些涉及倫常的問題。沈家本劃分了禮與法的界限，使法律首次掙脫了倫理道德的束縛，從附庸的地位解放出來，將有關道德風俗范疇的條款析出，不再入刑律，以示禮法的不同性質，從而改變了“出禮而入刑”的傳統制度與觀念。“禮教派”對此堅決反對，在他們看來，沈家本運用“會通中外”的立法方法，雖然把“世界通行之法制”，“后出最精確之法理”，從繁雜的中外法律材料中撮出來，并植入中國法律的軀體，使中國法律在規范、制度的層面上具備了近代化的形態，但是沈氏沒有徹底改造中國傳統社會的法制方案，對未被制定成法律條文卻支配著中國社會本身的“活法”也沒有給予足夠的關注，特別是在制訂新刑律時，沈家本“其立論在離法律與道德教化而二之，視法律為全無關于道德教化44。”這一做法顯系矯枉過正之舉45。然依筆者之所見，沈家本在移植西方法律時，對中西社會狀況和法律文化之差異并非視而不見46，在悉心中外法律之后，他認為：“考歐美之規制，款目繁多，于中國之情形，未能盡合47。”尤其是在國內教育未能普及，審判人才缺乏，警察、之規程，監獄之建制尚未完善之際，聚行西法不合進遞之理，必然會引起社會震動，產生推進新法的莫大阻力。有鑒于此，沈家本主張仿行西方當以大陸法系為主，特別是要以日本為榜樣48。日本自明治維新以來，仿行西法“卒至民風不變，國勢日盛，今且為亞東之強國矣。”日本仿行西法的同時，又多有變通，以適應本國國情。而中日兩國文化同出一源，在明治維新之前，國情民情又極為相似，因此效仿日本的法律可以避免中西社會文化差異所帶來的阻力。在制定民律時，沈家本說：“各省地大物博，習尚不同，使非人情風俗悉周知，恐民商各法，見諸實行必有窒礙，與其成書，之后多所推求，易若削簡之初，如意慎重49。”正是清廷“以民情風俗”為念的諭旨和沈氏“風土人情”的觀念使“禮教”在清末修律中得以維系。在法律移植問題上，如何實現外來法與本國法的結合，使新法既具有先進性又兼顧社會穩定，既體現世界性又反映民族特色，這是一個值得探索的課題。
正如前文所論述的，清季的中國并非一塊未開發的處女地，而是擁有自己數千年法律傳統的文明古國，不難想象，大量外來文明法律的植入，必然會對中國固有法律產生一定的沖擊，其碰撞的結果至少有兩種可能：一種是外來的戰勝了固有的，即所謂的“全盤西化”，或者是基本西化；另一種是雙方不分勝負，勢均力敵，這就是所謂的“中西融合”或“中西參半”，融合的程度有所不同，可能是中多西少，也可能是西多中少。沈家本基于時勢發展的需要，大力引進西方法律和法學，其根本目的乃在于參考借鑒，取精用宏，而決不是不問中國實際情況，照抄照搬西法，甚至盲目崇洋，否定中國固有的法學50。所謂“不深究夫中律之本源，而考其得失，而遽以西法雜糅之，正如枘鑿之不相入51”，這不僅取決于清廷“中學為體，西學為用”的一貫主張，更是沈氏作為一名封建士大夫的個人思想傾向的必然反映，“仁”還是“禮”，都沒有將清末修律引上西方化軌道。
四、結語
按照歷史法學派的觀點，一個民族的法律乃是該民族歷史發展的產物，不同民族則有不同的法律傳統，泰東泰西可大別為兩大不同類型的法律文化傳統52。清末修律，即是希冀在不從根本上觸動帝制，仁德和祖教綱常等中華文化傳統的思想指導下，表面上為收回領事裁判權，實質為維持清廷的茍延殘喘，從而“折沖樽俎，模范列強”，把法律變革本身等同與制定西方化的各種法典，造就了中學為體，西學為用的中西法文化特殊混合體，而沒有將其本土化。盡管沈家本抓住了變革的關鍵所在，卻找不到變革的出路，只想硬闖一條道路來。他曾嘆惜戊戌變法“欲速而不達”，但不變亦變的局勢也將他逼上了此路。前師之車，后世之鑒，在當代法制現代化的進程中，我們是否也應不去追隨，抑或少去追隨那些與西方貌合神離的東西呢？這值得我們深思！
“窮則變，變則通，通則久”。“變”與“不變”，實質是一個民族本性問題，尤其是民族政治傳統問題，政治專制不變，任何怪圈都跳不出去，國破而家亡，也就成了百年不變之局。
1 張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學評論》1991年第1期
2 郭成偉，郭瑞卿，《中國法律近代化的路徑》，《金陵法律評論》2001·秋季卷
3 春秋戰國時代社會空前動蕩，引起思想界的空前活躍，各種學術流派競相表現自己，號稱“百家爭鳴”。所謂“百家”，不過為泛指而已，影響大者有法、儒、道、墨等家，在他們改造社會的理論中，法律思想都是其不可或缺的重要內容。
4 嘉慶年間，指公元一七九○——一八二○年
5《列寧全集》第一卷，第545頁
6 范明章，雷晟生編著，《中國近代法制史》，第30頁，陜西人民出版社
7 清季，東西列強的堅船利炮不僅向固閉的中國輸入了先進的西洋物質文明，也輸入了宗教、哲學、法律以及其他各種各樣的科學文化知識，史學上稱之為“西學東漸”。
8 蘇亦正，《明清律典與條例》，第303頁，中國政法大學出版社
9 此外，清廷還聘請外國法學家擔任法律學堂的主講和參與立法的顧問。同時大量組織翻譯資本主義國家的法典法規，先后譯成法、德、俄、意、美、日、芬蘭等國刑法；德國民法；日、德、美等國訴訟法，共三十余種。（參見張晉藩，《清朝法制史概論》，《清史研究》，2002年第3期）
10 法史學界一般公認的外國法律輸入中國的渠道主要還包括以下幾種：外國商人來華經商；傳教士的滲入；駐外公使對清廷的影響和在華領事裁判權的客觀作用。
11 當然如何評價沈家本其人，學界歷來是存有爭議的。眾所周知，早在沈氏主持修律期間就曾遭到不少非議，這種非議一直持續到三四十年代，以致當時有所謂“反沈派”之稱（蔡樞衡，《中國法律之批判》，正中書局1937年版）；令人奇怪的是，八十年代中期特別是九十年代以后，貶聲漸渺而褒聲則幾有震耳欲聾之勢，尤其是在1990年秋，適逢沈氏誕辰150周年之際，中外法律史學者薈萃杭州，對沈氏“推動我國法律近現代化”所做的貢獻給予了極高的評價（參見《博通古今學貫中西的法學家》，陜西人民出版社1992年版）。在此，筆者認為，評價沈家本應建立于清末法律改革本身之上，過分夸大一個人的功績和偉大之處是不足取的。
12 張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學評論》1991年第1期
13 黃辭嘉，《沈家本——我國法制現代化之父》，《博通古今學貫中西的法學家》，第32頁，陜西人民出版社1992年版
14 張生，《從沈家本到孫中山——中國法律的現代化改革》，《中國社會科學院研究生院學報》（京）2002年第1期
15《寄簃文存》
16 指1900年八國聯軍攻入北京城后沈家本無端遭到拘押
17 饒鑫賢，《中國法律史論稿》，第391頁，法律出版社
18 如慈禧說：“將一切現行律例，按照通商交涉情形，參酌各國法律妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。”（《清史稿·刑法志》）。如此修律完全不顧中國的社會狀況，不是以繼承改造中國舊有法律為出發點，無異于把法律的變革等同于法律制度的西方化。
19《清末籌備立憲檔案史料》（下），第858頁
20《奏刑律分則草案告成由》
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