[ 胡穎廉 ]——(2003-5-15) / 已閱32808次
有一些被法律想像為強(qiáng)者的人。這首先是指大公司、大企業(yè)以及企業(yè)集團(tuán)。新制度主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，企業(yè)作為市場(chǎng)價(jià)格機(jī)制的功能替代物，本身就是以自由和效率為核心理念設(shè)計(jì)的26。因?yàn)榻M織內(nèi)部不是以合同關(guān)系而是以類(lèi)似于行政命令、指導(dǎo)的方式運(yùn)行的，它減少了單個(gè)合同的談判、履行的成本，以長(zhǎng)期性、繼續(xù)性、團(tuán)體性契約代替了短期性、一時(shí)性、個(gè)別性契約，在企業(yè)融資、風(fēng)險(xiǎn)分散方面有著巨大的功效，因此，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，大公司紛紛涌現(xiàn)。而且，它還成了一個(gè)權(quán)力集裝器。加爾布雷思指出權(quán)力的三種來(lái)源是“人格、財(cái)產(chǎn)和組織”，而在現(xiàn)代社會(huì)中，組織是最重要的權(quán)力來(lái)源：“如果人們要行使某種權(quán)力，它就必須借助組織27。”這類(lèi)公司與個(gè)人的實(shí)力越來(lái)越懸殊，為了真正貫徹民法的平等原則，法律賦予它們比以往更苛嚴(yán)的義務(wù)。由此，消費(fèi)者和勞動(dòng)者這兩類(lèi)人的具體人格在法律上確立了：消費(fèi)者和勞動(dòng)者的特殊身份被法律認(rèn)可，身份的法律意義凸顯出來(lái)了。民法人開(kāi)始區(qū)分為消費(fèi)者&生產(chǎn)者、勞動(dòng)者&雇傭者的二元模式。
不僅自然人，法人也被想象為有強(qiáng)者與弱者之分，當(dāng)然，這更多是體現(xiàn)在傳統(tǒng)意義的經(jīng)濟(jì)法上，如現(xiàn)代反壟斷法28。如美國(guó)、日本對(duì)壟斷結(jié)構(gòu)所作的控制，依這兩國(guó)的法律，組織在達(dá)到一定規(guī)模時(shí)，必須解散或分立29。
可見(jiàn)，“帝王條款”是朝著社會(huì)化的方向邁進(jìn)的。
合同法——締約自由的限制
從一九九九年《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》）頒布以來(lái)，其諸多條文所體現(xiàn)的精神與私人自治、契約自由等傳統(tǒng)理念相左，即在尊重抽象人格平等的同時(shí)，也注意對(duì)具體人格的保護(hù)。《草案》也正視人與人的個(gè)別差異，特別是在社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)實(shí)力和職業(yè)方面的差異，以具體的人為對(duì)象，注意對(duì)弱小者的保護(hù)，如對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的規(guī)定等。
“具體人格”的登場(chǎng)在很大程度上是就合同法而言的。正如我在前面所述的，在這一領(lǐng)域，甚至還出現(xiàn)了“從契約到身份”的“返祖現(xiàn)象”。對(duì)此，里佩爾在《職業(yè)民法》一書(shū)中略帶揶揄地說(shuō)：“我們必須給法律上的抽象人（例如所有權(quán)人、債權(quán)人、債務(wù)人）以及為進(jìn)行論證而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服……30”其原因是“人”與“人”之間的差距越拉越大——這突出地表現(xiàn)在孤立的個(gè)人與實(shí)力強(qiáng)大的組織之間。
由此，現(xiàn)代合同法中的人不再是“智”和“強(qiáng)”的，相反，是“弱”和“愚”的。他們不再是戴著面具的人，而是穿著衣服的人31。這些被 “穿上衣服”的人，被想象為弱者，需要法律扶助、關(guān)切的消費(fèi)者和勞動(dòng)者（此外還有小股東等）。
本世紀(jì)60年代，肯尼迪向美國(guó)國(guó)會(huì)提出保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的國(guó)情咨文后，消費(fèi)者的選擇權(quán)、意見(jiàn)受尊重權(quán)、獲得信息權(quán)和安全權(quán)逐漸在世界范圍內(nèi)被承認(rèn)，各國(guó)紛紛出臺(tái)法律對(duì)消費(fèi)者利益予以充分保護(hù)。如英國(guó)1987年頒布的《消費(fèi)者保護(hù)法-產(chǎn)品責(zé)任》；聯(lián)合國(guó)頒發(fā)的消費(fèi)者保護(hù)指南；歐共體43/13號(hào)有關(guān)消費(fèi)者合同不公平條款之指令等等。另一方面，隨著勞動(dòng)者地位的上升，保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)利的規(guī)定大為增加。如日本戰(zhàn)后為修正民法中有關(guān)雇傭契約的規(guī)定，特頒布了勞動(dòng)基準(zhǔn)法，以保護(hù)勞動(dòng)者的利益。英國(guó)1959年修訂了《工資委員會(huì)法》，提高了最低工資標(biāo)準(zhǔn)；1961年修訂《工廠法》，進(jìn)一步改善了勞動(dòng)條件。通過(guò)Radcliff VS Rabble(1939)、Caswell VS Duffy (1940)等案32，雇傭人的責(zé)任也進(jìn)一步被強(qiáng)化。
民法人的抽象性還表現(xiàn)在相互的關(guān)系中。在契約中，人喪失了傳統(tǒng)的身份和自我認(rèn)同的依據(jù)，與其說(shuō)他與具體的張三李四打交道，不如說(shuō)他在與制度化的角色打交道，相對(duì)人是誰(shuí)不再是重要的，重要的是交易本身。
抽象人格在合同法中體現(xiàn)得淋漓盡致。
侵權(quán)行為法——嚴(yán)格責(zé)任主義和社會(huì)責(zé)任主義
現(xiàn)代侵權(quán)法也體現(xiàn)了人與人之間的抽象關(guān)系。在以往，侵權(quán)關(guān)系中的受害人和加害人雙方都是具體的、特定的個(gè)人，在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，行為人一般能夠預(yù)見(jiàn)到具體的受害人是誰(shuí)。而在現(xiàn)代社會(huì)中，技術(shù)重構(gòu)了人與人的這種關(guān)系，一個(gè)侵權(quán)行為可能造成無(wú)數(shù)個(gè)不特定的受害人，個(gè)人完全可能會(huì)因此與他人發(fā)生雙方都意想不到的強(qiáng)制性法律關(guān)系。如在發(fā)生環(huán)境侵權(quán)和信息產(chǎn)品責(zé)任的場(chǎng)合。
近代民法侵權(quán)責(zé)任的歸則原則經(jīng)歷了從過(guò)錯(cuò)責(zé)任、推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任到公平責(zé)任的發(fā)展，目前又出現(xiàn)了明顯的侵權(quán)責(zé)任社會(huì)化的趨勢(shì)。現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任的歸則原則已經(jīng)形成了一套完整的體系，即以過(guò)錯(cuò)原則為核心，多種歸則原則并存，互相協(xié)調(diào)、互相配合的歸則原則的體系33。于是就有了嚴(yán)格責(zé)任主義。這個(gè)概念是借鑒了刑法學(xué)的研究成果，但在民法社會(huì)化的今天有很廣闊的適用范圍。
侵權(quán)責(zé)任社會(huì)化趨勢(shì)侵權(quán)責(zé)任社會(huì)化是指由于侵權(quán)所產(chǎn)生的賠償責(zé)任不是由加害人獨(dú)自承擔(dān)，而是還要由國(guó)家、社會(huì)、法人組織或者社會(huì)上不特定的多數(shù)人來(lái)分擔(dān)賠償責(zé)任的現(xiàn)象和趨勢(shì)。戴維·沃克認(rèn)為：從社會(huì)的角度看，侵權(quán)法的作用，在于將一個(gè)人所遭受的損失轉(zhuǎn)移到被認(rèn)為是造成這一損失或應(yīng)對(duì)這一損失負(fù)有責(zé)任的人的身上；在某種程度上，侵權(quán)法的作用則是將一個(gè)人所承受的損失擴(kuò)及到一個(gè)企業(yè)甚至整個(gè)社會(huì)34。責(zé)任的金錢(qián)后果后來(lái)由責(zé)任保險(xiǎn)來(lái)轉(zhuǎn)移。這一論述，是對(duì)“侵權(quán)責(zé)任社會(huì)化”極好的詮釋。建立合理的侵權(quán)責(zé)任社會(huì)化的機(jī)制侵權(quán)責(zé)任社會(huì)化的意義在于：一是解決了“企業(yè)責(zé)任憂慮”，鎖定和預(yù)測(cè)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，使企業(yè)有生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)高新技術(shù)產(chǎn)品的積極性；二是解決了受害人得不到賠償?shù)膯?wèn)題，對(duì)受害人損失的“填補(bǔ)功能”加強(qiáng)，使“任何人受到損害都有獲得賠償?shù)臋?quán)利”能夠切實(shí)得到落實(shí)，實(shí)現(xiàn)了分配正義；三是解決了嚴(yán)格責(zé)任的實(shí)施貫徹保障問(wèn)題。在《草案》中，我們似乎也可以看到社會(huì)責(zé)任的影子35。
結(jié)語(yǔ)：民法與經(jīng)濟(jì)法的整合
從社會(huì)的終極目的來(lái)說(shuō)，民法更追求效率，因?yàn)樗鞘袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本大法；經(jīng)濟(jì)法更追求公平，它是財(cái)富分配的衡平。對(duì)于形式公平的限制，是為了追求實(shí)質(zhì)公平，也就是說(shuō)，限制公平，是為了更加公平；對(duì)個(gè)別效率的限制，是為了追求整體效率，也就是說(shuō)，限制效率，是為了更有效率。公平和效率，效率和公平——本是同根生，相煎何太急。
從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，民法和經(jīng)濟(jì)法是吻合的，立于《中國(guó)民法典》制定的前夕，我們是不是能夠說(shuō)民法和經(jīng)濟(jì)法最終將趨于同一呢？
1 【英】亨利·梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務(wù)印書(shū)館，1959年版，P97
2 如中國(guó)人民大學(xué)教授、九屆全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委員會(huì)委員、民法典起草小組成員王利明認(rèn)為：作為一部保障人的生存，促進(jìn)人的發(fā)展的法律的“人法”，民法的問(wèn)世不僅將促進(jìn)中國(guó)經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，對(duì)于科學(xué)進(jìn)步、文化繁榮、社會(huì)安定等，都將有深遠(yuǎn)影響，是治國(guó)安邦和人民安居樂(lè)業(yè)的基本法。（參見(jiàn)中新社北京十二月二十四日電：《治國(guó)安邦和人民安居樂(lè)業(yè)的基本法》）
3 王勝明：《在‘中國(guó)民法典草案國(guó)際研討會(huì)議’上的發(fā)言》，http://www.civillaw.com.cn
4《新學(xué)科辭海》，四川人民出版社、四川教育出版社，1994年版，P1124
5 國(guó)內(nèi)的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：“趨同論”表面上似乎不偏不倚，十分公允——既批判社會(huì)主義，又批判資本主義；既頌揚(yáng)社會(huì)主義，又頌揚(yáng)資本主義；它要建立一種融兩者長(zhǎng)處于一體的新制度。但是，從實(shí)際上看，由于從“趨同”中產(chǎn)生的新制度仍是資本主義制度。所以，“趨同論”本質(zhì)上是要社會(huì)主義向資本主義“趨同”，使社會(huì)主義在不知不覺(jué)中演變成為資本主義，以確保資本主義制度的萬(wàn)世永存。
6【美】漢娜·阿倫特著，竺乾威等譯：《人的條件》，上海人民出版社，1999年版，P196
7 這里指的是狹義的羅馬私法——即吸收了萬(wàn)民法后的市民法。
8 徐國(guó)棟：《市民社會(huì)與市民法》，載《法學(xué)研究》，1994（4）
9 林曉鎳：《民法界限的超越與經(jīng)濟(jì)法》，載《河北法學(xué)》，1997（2）
10【英】坎南編，陳福生、陳振驊譯：《亞當(dāng)?斯密關(guān)于法律、警察、歲入及軍備的演講》，北京，商務(wù)印書(shū)館，1962年版，P184－185
11 崔建遠(yuǎn)、戴孟勇：《合同自由與法治》講座筆記
12 蘇號(hào)朋：《論契約自由興起的歷史背景及其價(jià)值》，載《法律科學(xué)》，1999（5）
13 為什么善良的初衷會(huì)朝著相反的目標(biāo)而去呢？這一“二律背反”式的邏輯命題吸引了無(wú)數(shù)學(xué)者的目光。
14 當(dāng)然，此處所謂之“健全”，并非道德品質(zhì)上之含義，而是從法律地位上加以考量的，即是否在實(shí)質(zhì)上符合法律假設(shè)。
15 我所說(shuō)的是傳統(tǒng)意義上的行政法，而非二戰(zhàn)前后興起的現(xiàn)代國(guó)家行政法，因?yàn)楝F(xiàn)代行政法和經(jīng)濟(jì)法的融合趨勢(shì)也出現(xiàn)了。
16 潘靜成、劉文華：《經(jīng)濟(jì)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，P89
17【美】羅伯特·J·多克里：《美國(guó)對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的制止，尤其是反托拉斯性質(zhì)的措施，以及與限制性商業(yè)慣例有關(guān)的判例》，轉(zhuǎn)引自吳炯主編：《維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)法》，中國(guó)人事出版社，1991年版，P23
18 如《關(guān)于限制契約最高價(jià)格的通知》（1915）
19 如推行“殖產(chǎn)興業(yè)”政策，大力扶植三菱、三井等“政商”。
20 如《國(guó)家工業(yè)托拉斯條例》（1923）
21 潘靜成、劉文華著前揭《經(jīng)濟(jì)法》，P30
22 關(guān)于公法和私法的劃分是羅馬五大法學(xué)家之一的烏比亞努斯
的杰作。
23【日】金澤良雄：《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)法》，遼寧人民出版社，1988年版，P18
24 全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)：《中華人民共和國(guó)民法（草案）》第一編 總則 第一章 一般規(guī)定
25 閆小龍：《民法的修正與經(jīng)濟(jì)法的革命——面對(duì)社會(huì)化的不同選擇》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2001(5)
26【美】羅納德·科斯著，陳郁、盛洪等譯：《市場(chǎng)、法律、企業(yè)》，上海人民出版社、上海三聯(lián)書(shū)店，1991年版，P20—22
27【美】約翰·肯尼思·加爾布雷思著，陶遠(yuǎn)華等譯：《權(quán)力的分析》，河北人民出版社，1988年版，P5—6
28 反壟斷法在各國(guó)的涵義不一樣，本文采寬泛意義，既包括壟斷狀態(tài)，也包括限制競(jìng)爭(zhēng)。
29 雖然在美國(guó)因受芝加哥經(jīng)濟(jì)學(xué)派的強(qiáng)烈影響，實(shí)際發(fā)生的案例并不多，在日本也基本上沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)這類(lèi)案例。但是，這種嚴(yán)苛的立法仍反映了立法者對(duì)大組織的恐懼和對(duì)法人之間力量強(qiáng)弱的想象。
30【日】星野英一：《私法中的人》，載梁慧星（主編）：《民商法論叢》，第8卷，1997年版，P175－194
31 謝鴻飛：《現(xiàn)代民法中的“人”》，載《北大法律評(píng)論》，第三卷第二輯，P256
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