[ 北安市人民法院崔文茂 ]——(2012-10-12) / 已閱5107次
公司設立的法律性質
北安市人民法院—崔文茂
在現代，“公司”的通常定義是以從事商行為或以營利為目的的，依照公司法組建成立的社團法人。分析該定義可知：公司具有合法性—依法組建成立，營利性—以營利為目的，獨立性—獨立的財產和獨立的責任，集合性—兩人以上之聚合等法律特征。由于公司具有合理的財產和利益機制、法人運行機制、內部管理機制、權力制衡機制，尤其是有限責任公司和股份有限責任公司的責任之有限性，因有限責任通常具有減少和轉移風險、鼓勵投資、促進所有權與經營權相分離和增進市場交易等價值，從而使其成為了現代市場經濟社會的最活躍、最重要的企業形態，成為促進經濟發展的有力的法律工具。
公司設立是指按照法律規定的條件和程序，發起人為組建公司，使其取得法律人格，必須采取和完成的一系列行為之總稱。公司的設立是一個跨越了私法和公法兩大領域，融合了實體法和程序法，具有多種法律關系和法律效果的有機整體，是一個復雜的過程。尤其是股份有限公司的創設更復雜，從發起人訂立協議、制定章程、確定股東及出資、招投認股、召開創立會到法人登記等，是一個遇到的困難和出現的問題又多又復雜的過程。因此，對于公司設立的性質，眾說紛紜，莫衷一是。故本文對公司設立的法律性質進行初步探析，以期拋磚引玉。
一、公司設立與公司成立之辨析
長期以來，人們通常把公司設立與公司成立相混淆，以致造成對公司設立的誤解，不能正確地認識公司設立的法律性質、公司設立過程中責任的特殊性和設立中公司特殊的法律地位。事實上，公司設立與公司成立二者并不相同，其區別主要如下：
1、概念不同。公司設立的概念前已述及。公司成立則是指公司在實質上依公司法組織設立，完成申請設立登記程序，經登記機關審核發給執照，取得法人資格的一種狀態。
2、性質不同。公司的設立，系為組織公司之發起人之設立行為，有法律行為，亦有非法律行為；有民事法律行為，亦有受動的行政法律行為。而公司的成立則不是一種行為，而是指公司已取得法人資格的一種狀態，是對公司合法身份存在的一種表現形式。
3、二者與公司登記的關系不同。所謂公司登記，是指公司登記機關對公司法人團體資格確認的一種法律宣告，是一種公示和監督法律行為。公司登記在本質上仍屬公司設立行為，是公司設立這一系列行為的最后一個階段，而公司成立則是公司設立和公司登記的法律后果。
4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名稱的排它使用權等，而公司設立則無上述人格和權利。
公司設立與公司成立的聯系是：公司設立是公司成立的前提條件，公司成立則是公司設立追求的目的和法律后果。順便說一下，有的學者將公司成立的性質說成是一種公法上之（國家）行政行為。我認為，這種說法不妥，不妥之處在于其將公司成立與公司登記相混淆。公司登記從主管機關或公司登記機關之行為看，是一種對公司進行審核和發照的行政處分行為；而公司成立則是公司登記的法律后果，是一種確認具備公司法人人格的狀態，而不是一種行為，更不是一種（國家）行政行為。
二、對公司設立法律性質的幾種學說之評析
關于公司設立的法律性質，傳統公司法理論認為它屬于法律行為，并且主要是民事法律行為。對該法律行為的性質，學說不一，通常有以下三種（其中多以公司章程的訂立為例進行分析說明）：
1、合伙契約說。這種理論認為，公司發起人協議、公司章程都是建立在當事人合意基礎之上，并對當事人有約束力，是當事人彼此之間達成的合伙契約。
2、單獨行為說。這種理論認為，應將公司設立分為兩個階段，即公司設立行為之預約與實現此預約之設立行為，公司設立是發起人以組織設立公司為目的所作出的單獨行為。在單獨行為說中，因對各個發起人的結合方式的理解不同，又形成了偶合的單獨行為說和聯合的單獨行為說兩種理論。偶合的單獨行為說理論認為，公司發起人各有其設立公司的目的，它們之間在沒有共同目的的情況下，以各自獨立的行為偶然湊合到一起而成立公司。聯合的單獨行為說理論認為，各個不同的公司發起人，起初各自的意思表示并不一樣，但是在設立公司的共同目的下，聯合起來，通過共同的意思表示而聯合設立公司。
3、共同行為說。這種理論認為，公司設立行為是公司發起人在同一目的的驅使下，以多數發起人的意思表示，共同一致作出的行為。
在上述三種理論中，共同行為說為通說，筆者亦贊同此說。對于合伙契約說，我認為合伙契約與公司設立至少有以下幾點區別：首先，二者主體地位不同。公司的設立是創立公司的團體行為、集體行為，發起人僅是設立中公司的組織分子，是設立中公司的一員，未經選任、聘任為董事或委托為代表人，不能代表設立中公司從事法律行為，若為之，則系其個人行為，法律后果自然歸屬其個人；而合伙關系中的合伙人則是合伙的主體，每個合伙人都有權代表合伙企業從事經營業務，故在合伙中，每個合伙人的經營對全體合伙人都發生法律效力。其次，二者目標內容不同。公司的設立以創設新的權利主體為目標內容，而合伙契約以成立債權債務關系為目標內容。最后，二者形成過程不同。契約的成立，需經過要約和承諾兩個階段。而章程的訂立并不經過對立的要約和承諾兩個階段，它是發起人平行一致的意思表示過程。由上可知，不應該認為章程是發起人之間所訂立的契約，不應該用契約理論來說明公司設立的性質。對于單獨行為說，無論是偶合的單獨行為說還是聯合的單獨行為說，都忽略了發起人設立公司的共同目的，以及全休或多數發起人平行一致之行為，所以單獨行為說在理論上說不通，與事實亦不相合，不能用這種理論來解釋公司設立的法律性質。對于共同行為說，它揭示了公司設立行為的實質，即：在公司設立過程中，全體發起人之共同目標乃組建一具有法人資格之公司，發起人之行為代表的是全體發起人之共同一致的意思。共同行為說對公司設立的法律性質之說明最為合理。
三、對公司設立法律性質的幾點認識
如前所述，對公司設立的法律性質，筆者贊同共同行為說。同時，認為對于公司設立的法律性質，還應該從以下幾方面把握：
1、公司設立是前公司行為
所謂前公司行為，亦稱公司前行為，是指公司在成立之前的一系列法律行為和非法律行為的總稱。公司作為一個具有法人資格的社會實體，并不是偶然出現的，而有一個較長且復雜的設立過程。這個過程，從經濟角度觀察，是設立人在具備基本條件的基礎上，組織人力、物力、財力從而形成一定生產經營能力的過程；從法律角度觀察，是設立人依照法定條件和程序向國家有關機關提出申請獲得批準和（或）登記發照取得公司生產經營資格的過程。在這個過程中，設立人所為一系列行為是為組建公司并使其具備法人資格而為，其行為當時公司法人并非成立，若已成立，則為公司運營行為。前公司行為是公司運營行為的準備行為，對成立后正常運營具有舉足輕重的意義，這決定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作為一部健全而完善的公司法，不僅應調整公司行為，而且應調整公司前行為。可以這樣認為，公司運營行為是公司法所規范的一般狀態，公司前行為是公司法所規范的非常狀態，它與債權人、認股人之間所產生的關系，在法律適用上，應適用不同于常態的特殊規則。
2、公司設立是一種具有民事和行政雙重性質的法律行為
公司設立是一種具有行政性質的法律行為，主要是指公司登記、股份發行之批準、特種行業經營之批準等一類的行政法律行為。在該法律行為當事人中，審查批準機關和（或）登記發照機關為能動之行政主體，申請公司登記之設立者為受動之行政主體。此種法律行為充分體現了國家強制性，它是現代國家對公司設立進行監督和管理，對社會經濟秩序進行調控的重要手段。
公司設立同時是一種具有民事性質的法律行為，學者們普遍認為它是公司設立的核心部分或主要內容，通常指制定章程、確定股東及出資、招股認股、召開創立會、聘任董、監事等。對于這種民事法律行為的性質，前已述及，此處不再贅述。
3、公司設立既有程序法上行為，又有實體法上行為
公司設立是取得公司資格而完成法律要件的一切行為。這些行為涉及發起人、債權人，涉及工商局等行政機關，還涉及注冊會計師事務所、律師事務所等中介服務機構。它們有些受實體法調整，有些受程序法調整，有些受實體法和程序法共同調整，從而引起一系列法律關系的發生、變更和消滅。常見的法律關系有：債權關系，即在特定當事人之間產生的一方有權請求他方為一定行為而他方有義務履行一定行為的權利義務關系，如為公司經營而待履行的借貸、買賣、租賃合同關系；物權關系，即當事人之間產生物權的設立、變動和終止的法律關系，如土地使用權的取得；投資關系，即因投資而發生的各種經濟關系，如招股、認股關系；勞動關系，指雙方當事人約定一方向他方提供職業上的有償的勞務的法律關系，如未來公司職工的雇用；行政管理關系，即當事人之間發生的具有隸屬性質的命令與服從的法律關系，如法人登記、不動產登記等。
4、公司設立既以個人為本位，又以社會為本位
個人本位，是指以保護個人利益為中心的一種思想；社會本位，是指以保護社會公共利益為中心的一種法律思想。公司設立打破了公法與私法之間的傳統界限，實現了個人本位和社會本位的調和。也就是說，公司設立既要注意設立過程中各方當事人的利益，又要注意社會利益，如當地社區利益、環境利益、中小競爭者利益等。
