[ 朱學加 ]——(2003-5-30) / 已閱34597次
論著作權法上的權利窮竭原則
朱學加1
（上海大學法學院，上海201701）
摘要：本文就權利窮竭原則在著作權法中的適用與不適用作了歸納和探討，指出該項權利的實質是在著作權人的著作權和社會公眾對知識產品的事實占有權這兩種權利發(fā)生沖突時通過限制著作權人的著作權以在雙方之間達成一種均衡的權利義務狀態(tài)。但同時該原則也存在許多例外，判別某項權利是否適用該原則要看它究竟控制的是著作權的載體物，還是著作權本身。
關鍵詞：權利窮竭、發(fā)行權、展覽權、網(wǎng)絡發(fā)行權、追續(xù)權、出租權
權利窮竭（Right Exhaustion），是知識產權法上一個特有的原則。由于知識產權具有普遍存在性，它存在于知識產品流通的任何環(huán)節(jié)之中。因此如果一味地滿足權利人充分行使知識產權的要求，勢必影響產品的自由流通與使用，影響技術與文化的傳播與交流。權利窮竭原則的設定是基于現(xiàn)代知識產權制度所要實現(xiàn)的社會利益與知識產權人私人利益衡平的目標。其實質是在知識產權權利人的壟斷權和社會公眾對知識產品的事實占有權這兩種權利發(fā)生沖突時通過限制知識產權人的壟斷權以在雙方之間達成一種均衡的權利義務狀態(tài)，它所控制的是產品的流通與其所承載的知識產權之間的關系，是對雙方當事人權利義務的一種法律調整。
對此原則，不同的學者有不同的定義，筆者認為比較恰當而周密的定義是：“知識產權所有人或許可使用人一旦將知識產品合法置于流通以后，原知識產權權利人所有的一些或全部排他權就因此而不復存在。”2 對于此原則也有稱之為“權利一次用盡”的。但筆者認為，“窮竭”的提法要好于“一次用盡”，因為“一次用盡”的說法很可能會給人帶來誤解。容易使人以為某項權利只能行使一次，以后就不能再行使了。3而該原則的本意是規(guī)定在知識產權法中，當A權利行使之后，B，C等權利可能因為該項權利的行使而窮竭。當然這里窮竭了的權利也可能包括A權利本身，但是絕對不能簡單地理解為只能是A權利窮竭，事實上有些權利即使一次也未行使過，也有可能會窮竭，例如展覽權；而有些權利則不受A權利是否行使的影響而一直存在，例如復制權。
在知識產權領域中，最活躍的，最具有代表性的當屬著作權，同樣，權利窮竭原則的表現(xiàn)形式在著作權中也是最為豐富的，這不僅是說該原則在諸多著作權問題上的適用，更體現(xiàn)在該原則在某些方面的不適用。本文擬對權利窮竭原則在著作權法上的適用及不適用作比較詳細的歸納與分析。
一、 著作權作品“首次銷售”后的權利窮竭
“首次銷售（First Sale）”在知識產權領域中指的是知識產權人或其授權人將知識產品第一次置于市場流通的行為。當權利人實施了首次銷售行為后，他對于被銷售出去的那部分知識產品的再次銷售就無權控制了，這是權利窮竭原則最為典型的表現(xiàn)形式。在著作權法中，這被稱為“發(fā)行權窮竭”或“銷售權窮竭”。
銷售權窮竭的原則在各國的著作權法中體現(xiàn)得并不相同，例如，美國著作權法第109條規(guī)定：著作權作品所包含的一特定副本或唱片的所有者可出售或處理該副本或唱片1。德國1965年著作權法第17條第二款規(guī)定：一旦作品的原本或復制品，經有權在本法律適用的地域內銷售該物品之人同意，通過轉讓所有權的方式進入流通領域，則該物品的進一步銷售被法律所認可2。而與此截然相反的是，最為強調作者精神權利的法國和比利時將銷售權和復制權同等看待，因為作者的復制權不可能因為首次銷售而窮竭，所以這兩個國家至今不承認權利窮竭原則在國內著作權法上的適用。法國知識產權法典L.111－3條規(guī)定：知識產權應該獨立于任何有體物之財產權。獲得此種有體物并不能使獲得者取得本法規(guī)定之任何權利，此等權利應由作者或其法定繼承人享有3。也就是說，即使知識產品的載體已經轉移，但是著作權人仍然保留著一切著作權項上的權利，這可以看作是對權利窮竭原則的一種間接否定。
不過，就目前世界各國立法情況來看，將“銷售權窮竭”原則寫入著作權法是一種趨勢，是符合著作權法發(fā)展要求的。其原因是，在某一特定的作品復制件上，既承載了著作權人的著作權，也承載了復制件所有人的物權，在誰有權來處分該復制件的問題上，知識產權與物權似乎發(fā)生了沖突，更具體的說，就是著作權中的銷售權和所有權中的處分權似乎發(fā)生了沖突。在這種情況下，知識產權人必須放棄部分權利，因為，銷售該復制件的行為的實質并不是知識產權的銷售，而是復制件載體的銷售，是實在的“物”的銷售而不是抽象的“權”的銷售，是所有權人在行使其處分權。因此，物權優(yōu)先在這里是必然的，物權人有權排除他人對于他行使物上權利的干涉1，即使是著作權人也不例外2。相反，如果允許著作權人在作品復制件銷售后仍舊能夠控制該復制件的進一步流通，勢必對作品復制件所有人的權利造成損害，并且也不利于知識商品的自由流通，有悖于知識產品特有的社會屬性即廣泛傳播先進思想、文化。在一國范圍內，該原則的適用爭議并不是很大。
“銷售權用盡”原則遇到的主要問題是“平行進口（parallel import）”問題。所謂“平行進口”，是指一國進口商從外國進口合法的著作權產品，而該著作權在進口國已經受到保護。由于匯率、經濟狀況的不同，在出口國和進口國的著作權產品中存在著較大的價格差異，導致平行進口產品的價格要低于國內著作權代理商的價格（事實上這也是平行進口問題產生的根源）。而且，進口國的著作權代理商為了獲得在國內銷售著作權產品的獨家代理權，需要支付高額的獨占許可費及廣告費等，而平行進口商則不需要支付這種費用，對于平行進口商而言，可以無償?shù)叵碛脟鴥群戏ù砩虅?chuàng)造的商譽及廣告效應，是一種“搭便車”行為。由此可以看出，平行進口產品的存在將對國內合法代理商的利益造成損害。
著作權產品的平行進口根據(jù)產品最初制造國與最終銷售國是否相同，可以分為兩大類，一類是返銷的進口（以下簡稱A類平行進口），指產品輸出后又被返銷回本國的行為，其中根據(jù)首次投放市場地點的不同，又可分為在制造國的首次投放和在非制造國的首次投放。另一類是平行知識產權3的進口（以下簡稱B類平行進口），是指知識產品被進口至有平行知識產權存在的另一國的行為，根據(jù)著作權主體是否相同，也可以分為進口國的著作權人和出口國的著作權人為同一主體或相互有授權、隸屬關系的情況和進口國的著作權人和出口國的著作權人為兩個獨立的主體的情況4。對于這兩種情況，需要加以不同的分析。
權利窮竭原則對A類平行進口問題是持肯定態(tài)度的。這是基于該原則所鼓勵的知識產品自由流通精神，即權利人只可行使一次自己的銷售權，在他行使了這個銷售權之后，他對于被銷售出去的那部分產品就不能再控制它的進一步銷售了。在A類平行進口中，著作權產品的初次銷售是由著作權人進行的，著作權人已經從中獲得了合理的利潤，因此，對于該產品的進一步銷售，不應該也不可能再次加以控制。即使由于各國銷售的價格差異而導致產品由價格低的國家向價格高的國家流動，但是只要兩個國家的著作權人同一，那么對于可能由此而造成的損失也應該被視為一種能夠被預料到的風險，這種風險的存在可以促使權利人減小以至于消除在各國銷售產品時人為設定的價格差異，從而防止權利人利用著作權的地域性原則人為地在各國之間劃分市場，或進行顯而易見的價格歧視。
然而，權利窮竭原則在解釋B類平行進口問題時遇到了困難，因為對于這種情況下的著作權產品，進口國的權利人實質上根本就沒有“權利”，自然也就談不上什么“窮竭”了，這是知識產權的另外一項重要原則“地域性原則”。該原則認為，知識產權都是有地域性的，著作權也是如此。在建立了著作權法律保護制度的國家，對著作權都進行保護，然而，每個國家授予的著作權是互相獨立的，雖然該著作權所保護的客體可能完全相同，可能歸屬于同一主體，但是它們仍舊是毫不相關的，并且只能在產生它們的法律的適用范圍內適用。因此，就B類平行進口問題而言，即使進口國和出口國的著作權人實際上是同一主體，但是在出口國進行的首次銷售并不會導致在進口國銷售權的窮竭，因為這兩個著作權是互相獨立的，而且只在分別的國家內才有效。因此，進口國的代理商可以以侵犯他在本國的銷售權為由要求禁止B類平行進口。
平行進口的問題非常復雜，牽涉到一個國家的對外經濟政策，現(xiàn)有諸項國際知識產權公約均沒有就此作出明確的規(guī)定，將此問題留給各國的法院自由裁定。
二、作品展覽權權利窮竭
這是指特定類型作品的原件經出售后，該作品的展覽權即轉由原件所有人所有，即著作權人的展覽權窮竭。展覽權本身是美術、攝影等作品的作者所享有的一項著作財產權利。目前，《保護文學藝術作品伯爾尼公約》尚未明文規(guī)定作品的展覽權，但在日本、俄羅斯、德國、美國等國的著作權法中已經專門列出了這項權利。法國著作權法是在表演權這一項下規(guī)定了展覽權的內容。日本著作權法第25條將展覽權的范圍限制在美術作品或尚未發(fā)行的攝影作品，且限于原作。美國著作權法第106條第五款規(guī)定展覽權的對象有：有著作權的文字、音樂、戲劇和舞蹈作品，啞劇以及繪畫、刻印或雕塑作品，包括電影或其他音像作品中的個別圖像1。
我國著作權法第18條規(guī)定：美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移，但是美術作品原件的展覽權，由原件所有人享有。如前所述，著作權和載體的物權是兩個不同的概念，兩者可以同時存在并不發(fā)生矛盾，一種權利的處分并不影響另一種權利。但是這種不影響是相對的，具體來說就是作為美術等作品著作權一部分的展覽權隨著其載體物權的轉移而轉移了，權利窮竭原則在此得到了體現(xiàn)。一方面，這是對載體物權所有人的一種保護，同時也是對著作權人的一種限制。如果展覽權不隨之移轉，依然存在于著作權人之手，那么物權人就無法完整地行使其所有權，從而會降低購買人的欲望，從而不利于著作權人經濟利益的實現(xiàn)。同時，展覽權也必須借助原件才能夠實施，在原件已經轉移所有的情況下，再讓著作權人控制展覽權是沒有意義的。美國著作權法第109條（2）規(guī)定：任何合法制作或復制的文學、戲劇、音樂或美術作品的合法所有人，均有權不經作品著作權人同意而直接或間接在該物品放置之處，公開展示該物品2。
也有學者認為，對于諸如展覽權在美術作品已經售出后的歸屬問題，應該實行“部分窮竭”的原則，具體地說，就是作者仍舊享有禁止他人不經許可而展出的權利，買主要展出該畫，仍舊要獲得作者許可。同時，作者通常所應該享有的決定將作品展出的權利也隨著載體物權的轉移而窮竭，即作者不再能夠自行決定將作品展出，而必須得到物權所有人的同意。可見，在這種情況下，作者的專有權中，只剩下“禁止”的一半，不再有“行”的另一半，即為“部分窮竭”。3在這種情況下，其實是著作權和載體物權達成了一種妥協(xié)，造就了兩個不完整的權利，筆者認為并不可行，理由有兩點：一、作品原件所有人如果不能按照自己的意愿展出作品，以此來獲得一定的經濟利益或其他利益，將會嚴重打擊他們對美術品原件的購買欲望，對美術作品的市場造成沖擊；二、如果每次展覽都要去取得著作權人的同意，會產生不必要的社會成本，對于已經取得了原件物權的所有人來說，再讓他們?yōu)樾惺顾袡喑袚@樣的成本是不合理的。
以西班牙著作權法規(guī)定的“缺稀件利用權”為例，則又是另一種情況。西班牙《知識產權法》第十四條第7款規(guī)定：當有關的作品僅有一件或少數(shù)幾件時，如果其在作者以外的其他人占有之下，為行使發(fā)表權或者任何其他相關的權利，4作者有權得到這種獨有的或者少有的作品復制件，但是此項權利不允許作者提出轉移1作品復制件之要求；對作品之利用僅得于對其所有人造成最低限度之不便的地方，以適當方式為之。對于因此而給所有人造成之任何損害與損失，作者應給予賠償。2該權利的設計目的是為了使著作權人在其原件作品出售后不至于無法行使其相關的著作權權利，也可以視為一種非常有限的權利不窮竭。
筆者認為，美術作品的展覽權應該隨著原件的轉移而轉移，原著作權人的展覽權窮竭。但是，這種“窮竭”并不是徹底的。結合上述數(shù)種觀點，筆者認為，可以采取另外一種“展覽權部分窮竭”的做法，具體就是：原件所有人可以自行決定是否展出美術作品，而著作權人若要展示該原作，則必須經過原件所有人同意，該項權利應在原件銷售合同中約定，約定的內容包括在何種情況下使用，使用方式，使用時間，對所有人的補償及違約條款等。如果不約定的，推定著作權人放棄該項權利。這樣，既保證了原件所有人的完整的物權，又使著作權人不至于完全喪失對作品原件的展覽權（但必須首先在合同中訂立相關條款）。
三、網(wǎng)絡發(fā)行權的權利不窮竭
發(fā)行權是指著作權人享有的向公眾提供作品復制件，滿足公眾需要的權利3。前已述及在普通著作權貿易中發(fā)行權的窮竭。但是在網(wǎng)絡中，發(fā)行權是否能像傳統(tǒng)著作權一樣窮竭仍然是一個需要進一步加以討論的問題。
一般地，在傳統(tǒng)發(fā)行的場合，作品在首次銷售之后，發(fā)行權或銷售權用盡，作品的合法復制件所有人將可以自由地出售或者以其他方式處理這一復制件。這一傳統(tǒng)發(fā)行模式在網(wǎng)絡領域受到了前所未有的挑戰(zhàn)。因為在網(wǎng)絡上，作品是以數(shù)字化形式存在的，其通過網(wǎng)絡的發(fā)行實質上是數(shù)據(jù)流的傳輸，而這種傳輸僅僅是二進制代碼的復制，因此發(fā)行的是一種復制，美國《知識產權和國家信息基礎設施白皮書》也持此觀點4。這種發(fā)行與傳統(tǒng)發(fā)行最大的區(qū)別有兩點：第一，它不需要有形載體；第二，在接收方獲得數(shù)據(jù)的同時，發(fā)行人并沒有喪失該數(shù)據(jù)。
歐盟《信息社會著作權及相關權綠皮書》認為：發(fā)行權是否因權利人自身的利用或第三方的利用而用盡取決于所利用的作品及相關物品的形式，當發(fā)行對象是無形的服務或作品的使用時，由于這種提供數(shù)字傳輸而進行的服務可以無數(shù)次地反復進行，發(fā)行權因首次銷售而用盡的原則無法適用，必須對每一次數(shù)字傳輸及其再傳輸分別進行許可或授權。類似地，美國白皮書認為，如果在計算機網(wǎng)絡上合法地購買了文學作品的復制件，買方將其下載到磁盤時，磁盤不得再次出售，發(fā)行權用盡的原則不適用。但是，通過數(shù)字傳輸?shù)玫降淖髌罚谱鞔疟P復制件而進行發(fā)行后，磁盤卻可以再次銷售，從而適用發(fā)行權用盡的原則。白皮書進一步認為，如果將來出現(xiàn)一種控制技術，可以保證作品復制件的原始所有人在傳輸作品后無法保留原有復制件，而且接收方也無法擅自制作復制件時，那么發(fā)行權用盡也可以適用1。
從本質上說，權利窮竭原則是知識產權有形載體所有人的物權與知識產權權利人的知識產權發(fā)生沖突時，為了在兩者之間達到一個平衡而設立的制度，其前提就是要有兩者確實的沖突存在，而在網(wǎng)絡發(fā)行中，有形載體并不存在，或者說沒有有形載體物權的轉移2。傳統(tǒng)作品流通方式所固有的著作權和物權的雙重性在網(wǎng)絡環(huán)境中并不存在3。既然此種發(fā)行中不存在物權轉移的問題，當然也就談不上什么物權與知識產權的沖突了，而沒有權利沖突，權利窮竭也就無從談起。因此，通過網(wǎng)絡傳輸獲得作品復制件的用戶未經著作權人同意不得再通過網(wǎng)絡向其他用戶傳送作品。當然，鑒于網(wǎng)絡中數(shù)字傳輸形式的發(fā)行在很長時間內不能完全取代傳統(tǒng)環(huán)境下的發(fā)行，因此網(wǎng)絡發(fā)行權的不用盡和傳統(tǒng)發(fā)行權用盡之間如何協(xié)調仍需要作出進一步的探索。
四、藝術作品追續(xù)權的權利不窮竭
追續(xù)權（Droit de Suite）是來源于大陸法系著作權制度的一項重要的權利。其基本含義是：藝術作品被再次出售之后，如果購買人轉售他人的價格高于購買時支付的金額，則該作品的作者有權利從此差額中分享一定比例的金額。也就是說，即使藝術作品已經被售出，但是作者仍舊保有從作品的再次銷售中獲利的權利，即作者經濟權利中的獲酬權不窮竭。根據(jù)伯爾尼公約第14條之三第1款，作者或作者死后國家法律授權的人或機構，對于藝術品原作、作家和作曲家的原稿，享有權利從作者第一次將作品轉移以后的任何銷售中享受利益，該項權利不可轉讓。法國、德國等28個國家的著作權法作了此項規(guī)定4。
這項權利是為了照顧藝術家和藝術作品的其他作者的利益而產生的1。在著作權領域，絕大多數(shù)作品都可以通過復制無限多份復制件的方法使著作權人獲得利益，因而任何一份復制件發(fā)行權的窮竭都不會影響著作權人就其作品進一步獲得利益的可能性。但是也有另外一些作品其一般的復制件可能沒有多少價值，作品的價值完全由原件或者很少的幾份復制件來體現(xiàn)。在這種情況下，如果仍然堅持著作權人的權利經一次處分即告窮竭的話，很有可能會使著作權人的利益得不到應有的保護。例如，畫家和雕塑家常常因為迫于生計而不得不廉價出售其作品，后來作品幾經轉售，價格可能成倍增長2。賦予藝術家們這種追續(xù)權，使其不至于在作品售出后就失去相應的經濟權利，能夠從再轉賣的巨大差價中取得一定比例的款項，以維持他們再創(chuàng)作或其繼承人的生活，從而在某種程度上消除或減少這種藝術家與藝術品商人之間存咱的不公平的現(xiàn)象3。這項權利同時也是對權利窮竭原則的一種限制，因為就普通作品而言，在作品的有形復制件出售以后，著作權人就不能夠控制該復制件的進一步銷售了，此種“控制”當然應該包括從再銷售中獲利。而且按照權利窮竭的一般理論，著作權人已經從作品的首次銷售中獲得了利益，不應該再有權利從以后的銷售中再獲利益。然而基于美術作品原件價值的特殊性以及事實上存在的巨大價格差，追續(xù)權制度的合理性是勿庸置疑的。
五、作品出租權所體現(xiàn)的權利不窮竭
出租權在著作權法理論中，是指許可他人臨時有償使用作品的權利4。Trips協(xié)議第十一條規(guī)定：至少就計算機程序和錄音制品而言，一成員應給予作者及其合法繼承人準許或禁止向公眾商業(yè)性出租其有著作權作品的原件或復制件的權利。如果電影作品的原作或復制品的大規(guī)模出租導致大量的復制，從而實質損害了著作權人的專有復制權，則成員國必須保護制片人的專有出租權。世界知識產權組織著作權公約（WCT）第七條也有類似的規(guī)定，并且暗示了該項權利不會因為著作權中的發(fā)行權窮竭而受到影響5。兩個公約都如同回避平行進口問題一樣，回避了用權利窮竭原則來討論出租權問題。保護程度更高的《歐共體（歐盟）出租權指令》不但對出租權作了詳細規(guī)定，還規(guī)定了出借權，即權利人允許或者禁止有關機構出借其權利客體1的權利。出借必須是非為直接或間接的商業(yè)利益目的而將權利客體在一定期限內交付他人使用的行為。該指令還同時強調：無論是出租權還是出借權，都不因有關的客體原作或復制品的出讓或者其他發(fā)行行為而受到影響。
就兩個國際性公約保護的最低程度的出租權客體而言，對于計算機程序2、錄音制品3等，它們的一個重要特性就是易復制性，在數(shù)字技術日趨完善的今天，迅捷，無損的復制已經非常容易。正因為如此，一旦該類物品流入市場，便很容易造就大量的未經授權的非法復制件，而直接影響到著作權人的利益。如果每一個購買了該類產品的人都將其廣為傳播，那無疑將是著作權人的一場噩夢。
同時，對于一般物權所有人，他有權對物行使占有，使用，收益，處分等權能，其中當然包括將物出租以換取收益。但是對于購買了軟件、電影類知識產品的人來說，他對于該知識產權的載體物是否享有完全的、排他的所有權？比如說：他能不能把該物品用于出租以實現(xiàn)他的收益權？在世界上大多數(shù)國家已經加入WTO，需要遵從trips協(xié)議的大背景下，恐怕并非如此。德國《著作權與鄰接權法》規(guī)定：如果作品原件或其復制件是經發(fā)行權人之同意而在歐盟境內或者歐洲經濟區(qū)其他成員國境內投入公眾領域的，其進一步之發(fā)行得被允許，但出租除外；我國臺灣地區(qū)著作權法規(guī)定，除電腦程序和錄音帶外，其他作品的出租權隨著物權轉移而窮竭；我國現(xiàn)行著作權法規(guī)定出租權即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件的權利，但計算機軟件不是出租的主要標的的除外。
問題的實質在于，在著作權領域里，作為出租物的作品復制件不僅是單一的有形物，同時也是無形的智力創(chuàng)作成果的物質載體。就所有權而論，作品復制件所有人應當可以自由出租其所有的物，行使其所有權中的收益權。但由于著作權的普遍存在性，所有人在行使出租權時又營利性地把著作權人的作品內容也租了出去，而且事實上，作品內容才是出租的對象。例如出租電腦光盤，單單從光盤“物“的角度而言，只是一張塑料片，幾乎沒有什么使用價值，有使用價值的是里面儲存的電腦程序，即作品本身。因此，這種出租實際上是對出租物所含知識產權的使用4，屬于知識產權范疇，不僅僅是物權范疇，兩種權利產生了沖突，并且由于在這種情況下，知識產權的使用才是出租的真正目的，所以知識產權應當優(yōu)先于物權，即權利不窮竭，而不是類似于銷售權那樣的權利窮竭，因為在銷售權中，物之所有權的轉移才是真正目的。同時，由于該類作品的易復制性，如果允許復制件所有人行使此類出租權，勢必導致非法復制的泛濫，不利于保護著作權人的利益，同時過度縱容了社會公眾利益。所以，對于此類作品，不宜適用權利窮竭原則，著作權人應該被賦予出租權，即使在作品復制件已經被首次銷售這個權利窮竭原則通常能發(fā)揮作用的條件下也是如此。因此，從某種意義上說，此類作品載體所有人的所有權，不是完整的、排他的所有權，而是需要受到著作權的限制。
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