[ 鄭坤山 ]——(2003-6-18) / 已閱45509次
略 論 債 權 人 代 位 權 制 度
——我國債權人代位權制度與傳統(tǒng)制度之比較
中國政法大學法學院 鄭坤山﹡ 北京 102249
一、 傳統(tǒng)意義上的債權人代位權
（一）意義
債權人為保全其債權，以自己名義行使屬于債務人權利之權利（臺灣民法典第242條），謂之債權人代位權。債權人代位權，羅馬法及德國均未承認此項制度，惟法國法系之民法（法國民法典第1686條，西班牙民法典第1111條，意大利民法典第1234條）及日本民法（其法典第432條）設有規(guī)定。臺灣民法亦仿法日之例而設有此項制度。[1]此處所提及的“傳統(tǒng)意義”，即主要是指這些國家所規(guī)定的代位權制度。具體言之，債權人代位權，是指當債務人怠于行使對第三人的權利而危及債權人的債權實現(xiàn)時，該債權人為避免其債權受侵害，而以自己名義，在債權保全限度內(nèi)代替?zhèn)鶆杖诵惺蛊錂嗬臋嗬?br>
（二）性質(zhì)
關于債權人代位權的性質(zhì)，我國學者認為其屬形成權。[2]臺灣學者則認為，債權人代位權為債權人得以自己之名義行使債務人權利之實體法上之權利，屬于類似形成權之管理權或能權。具體包括以下幾方面：[3]第一，代位權的行使依法律規(guī)定，故其為一種法定權利。第二，債權人代位權系債權人以自己之名義，行使債務人權利之權利，故與代理權不同。代理系以本人名義實施意思表示，而其法律效果直接對本人發(fā)生的法律行為。[4]第三，債權人代位權，系為債權之保全，代債務人行使其權利，非扣押債務人之權利或就收取之財產(chǎn)有優(yōu)先受清償之權，從而為實體法上之權利，而非訴訟法上之權利。第四，債權人代位權，非為對于債務人或第三人之請求權，即使代位標的之權利為債權，而代位權為行使他人債權之權利，其以權利或法律關系之變更為目的，雖與形成權相似，然非依權利人一方之意思表示而形成法律上之效力，惟依實行債務人之權利而行使，故非純粹之形成權，乃系以行使他人權利為內(nèi)容之管理權或權能，從而債權人應以善良管理人之注意義務行使此權利。
（三）法律效力
根據(jù)債權平等原則債權人行使代位權的結果效益歸債務人享有，其行使代位權的費用從利益中得到補償，債務人與第三人之債的關系因此消滅。即行使債務人對第三人的請求權所獲財產(chǎn)應歸于債務人，此財產(chǎn)仍為債務人之總債權的擔保。債權人不得直接以此財產(chǎn)受償，如債務人不主動履行債務時，債權人可請求有關機關強制履行。[5]
（四）制度價值
積極方面。債權人代位權制度為保障債權人利益提供了相對可靠的基礎，打破了債權的相對性，使得債權具有了涉及第三人的性質(zhì)；此外，從該制度的法律效力來看，其亦保障了債權制度的平等性。
消極方面。主要體現(xiàn)在以下幾方面：第一，債權人行使代位權的結果效益歸債務人享有，這使其行使權利的動力大減。第二，在實踐中，債權人代位權的行使有相當?shù)睦щy，若債務人不積極協(xié)助，則代位權難于實現(xiàn)。第三，對于債權人行使代位權時，要在債權保全限度內(nèi)代替?zhèn)鶆杖诵惺蛊錂嗬珜τ凇皞鶛啾Ｈ薅取比绾未_定，實踐中的問題較多。
（五）與代位權行使有關的問題
代位權行使的條件。具體包括以下幾點：第一，債權人必須有保全其債權的必要。代位權為保全債權而設立，故只有在債務人不行使該權利損害債權人之債權時，才有必要代位。判斷是否對債權人造成“損害”，保全有無“必要”，應以債務人和其保證人的財產(chǎn)以及其他擔保財產(chǎn)是否不能或不足以清償債務為標準。第二，債務人必須是遲延履行債權，即債權人的債權已屆履行期。臺灣民法（其民法典第243條）以債務人負遲延責任為行使代位權的要件，可資參考。[6]第三，必須是債務人怠于行使權利。簡言之，“怠于”，即處于能行使而不行使的狀態(tài)。“能行使”則指有客觀上的能實現(xiàn)自己權利的事實且應當行使。
代位權行使的主體。行使的主體包括債務人的所有債權人，只要其符合行使條件的都可行使代位權。此外，債權人可單獨行使，也可共同行使。
代位權行使的客體。債權人代位權的客體，包括債務人所有的財產(chǎn)性權利，但專屬于債務人自身的除外。
代位權行使的方法。傳統(tǒng)的代位權的行使可依訴訟實現(xiàn)，亦可依訴訟外的方式實現(xiàn)，但債權人行使代位權時，應盡善良管理人的注意義務，不得損害債務人的利益。
二、 我國法律關于債權人代位權制度的規(guī)定
我國《合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。 代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”隨后出臺的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》(以下簡稱《解釋》)，其第四部分對代位權作了詳細的解釋。主要內(nèi)容如下：
（一） 代位權行使的條件
根據(jù)《解釋》第11條的相關規(guī)定，債權人代位權訴訟，應當符合以下條件：
第一，債權人對債務人的債權合法。這是行使代位權的前提條件。
第二，債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。《解釋》第13條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的"債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的"，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。”
第三，債務人的債權已到期。對于尚未屆至履行期的債權，因債權人是否有不能實現(xiàn)債權之危險尚難預料，即使債權有危險也應行使不安抗辯權為妥。[7]
第四，債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。至于“專屬于債務人自身的債權”，《解釋》第12條明確指出：“……是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”
（二） 行使方式
依我國《合同法》第73條規(guī)定，代位權須以訴訟方式為之，不得以私力請求。
（三） 訴訟的管轄和當事人的確定
《解釋》第14條規(guī)定：“債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。”第16條規(guī)定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。”
（四） 次債務人的抗辯權
《解釋》第18條規(guī)定：“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。 債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。”
（五） 代位權行使的效力
《解釋》第20條規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”該條規(guī)定使債權人獲得了“優(yōu)先受償權”，使債權具有了排他效力。
三、 我國債權人代位權制度與傳統(tǒng)債權人代位權制度的差異
從上述分析可以看出，我國的我國債權人代位權制度與傳統(tǒng)債權人代位權制度在行使條件、客體、行使方式等方面有許多共同之處，但仍然存在以下幾方面的不同：
（一）結果歸屬不同。我國債權人代位權行使的效果是“次債務人直接（第三人）向債權人履行清償義務”；而傳統(tǒng)債權人代位權行使的結果效益歸債務人享有，其行使代位權的費用從利益中得到補償，債務人與第三人之債的關系因此消滅。
（二）行使方式不同。我國債權人行使代位權只能依訴行使，不得以私力請求；而傳統(tǒng)代位權的行使可依訴訟實現(xiàn)，亦可依訴訟外的方式實現(xiàn)，且無論債權人以何種方式行使時，應盡善良管理人的注意義務，不得損害債務人的利益。
（三）客體不同。我國債權人代位權的客體僅限于債務人對第三人的合法的債權；傳統(tǒng)債權人代位權的客體不僅包括債權人的合法的債權，還包括其他非專屬于債務人本身的財產(chǎn)性權利。
四、 我國債權人代位權制度價值之利弊分析
我國現(xiàn)行的債權人代位權制度突破了傳統(tǒng)的規(guī)定，其具有如下之利弊：
（一）優(yōu)點：第一，解決了債權人代位權行使動因不足的問題。因為代位權行使的結果效益直接歸屬行使權利的債權人，所以大大調(diào)動了債權人行使此權利的積極性。第二，解決了司法實踐中債權人對第三人執(zhí)行困難的問題。代位權制度突破了傳統(tǒng)的“債權相對性” 原則，使得債權人可以直接對次債務人提起訴訟，并可以請求人民法院對次債務人是財產(chǎn)采取保全措施。[8]第三，節(jié)約了交易成本。代位權行使的結果效益直接歸債權人享有，而非先歸屬債務人后再由債務人對債權人進行清償，這在某種程度上節(jié)約了當事人的交易成本。
（二）缺點：第一，我國的債權人代位權制度打破了債權平等原則，賦予行使代位權的債權人以優(yōu)先受償?shù)臋嗬鶛嗳嘶趥P系，得向債務人請求給付，債務人的義務與債權人的權利，乃同一給付關系的兩面，這種僅特定債權人得向特定債務人請求給付的法律關系，學說上稱為債權的相對性。債權的相對性使得債權無排他的效力，數(shù)個債權，不論其發(fā)生先后，均以同等地位并存，這便是債權的平等原則。[9]筆者認為，這種在司法解釋中改變其所解釋的法律所具有的原則性規(guī)定（此即指“債權平等原則”），是不合乎法律解釋宗旨的。第二，我國的債權人代位權行使的結果效益，債務人的其他債權人無權參與分配，這樣會極大地損害其他債權人的權利。
(鄭坤山，中國政法大學法學院2000級本科生。筆者在寫作本文時，參考了中國政法大學民商經(jīng)濟法學院李永軍教授的課堂講義，謹在此表示感謝。
[1] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年1月版，第462頁。
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