[ 龐建兵 ]——(2003-6-27) / 已閱16511次
我國鑒定立法的思考
龐建兵 （f_accounting@163.com）
摘要：本文是對我國鑒定立法的專題性研究。文章從分析我國目前鑒定制度的缺陷和工作中存在的問題入手，指出我國鑒定立法的不足和滯后性，論證了鑒定立法的必要性，并從鑒定機構、鑒定權、鑒定人、鑒定對象和范圍、鑒定標準化、鑒定程序、鑒定法律責任、鑒定在非訴訟案件中的運用和涉外司法鑒定等方面對立法內容進行了有益的思考。
關鍵詞：鑒定制度 鑒定立法 必要性 立法思考
一、我國司法鑒定制度中存在的問題及改革的必要性
目前，我國司法鑒定領域內存在的問題主要有：
1、鑒定機構方面存在的問題 鑒定機構的設置無明確的法律依據，隨意性大，導致鑒定機構林立，職責不清，性質不明；鑒定機構設置不科學，多系統重復設置，建制不規范，各系統中偵鑒不分、審鑒不分的違反法制原則的行為大量存在，同時也造成部門分割和地方保護主義嚴重的不良現象；無權威性的中心調控機構，多頭鑒定、多次重復鑒定的情況時有發生，鑒定分歧大且難以協調，增加了訴訟過程中的司法成本，不利于及時打擊、懲罰犯罪和解決糾紛；鑒定機構和鑒定人員的管理無章可循，處于無序和混亂的狀態；鑒定機構分散導致人員和儀器設備分散，不能充分發揮整體技術優勢，各地區鑒定發展不平衡，造成人、財、物的極大浪費。
2、鑒定權方面存在的問題 法律雖然規定了鑒定的權限，但對鑒定權的具體執掌無明確、具體的規定，造成鑒定機構的職責不清，管轄范圍不明，也無相應的管理規定；鑒定權的監督管理空白，濫用鑒定權，出現徇私、徇情鑒定和貪贓鑒定等違法犯罪行為。
3、鑒定人方面存在的問題 我國訴訟法只原則性地規定了鑒定人必須是具有“專門知識”的人，但對鑒定資格、條件無具體規定，造成不具備鑒定資格、條件的人員違法鑒定、越權鑒定的情況普遍發生；鑒定人的權利義務不明確，缺乏統一法律規范，鑒定隨意性大，鑒定工作質量不高，嚴重損害了鑒定的權威性；鑒定人員的管理制度、教育培訓制度、晉升獎懲制度不健全，無有效激勵機制，鑒定人員的技術職稱和待遇得不到解決，鑒定人員長期得不到培訓，造成實踐中鑒定人員工作積極性不高，責任心不強，鑒定隊伍不穩定，鑒定后備人才缺乏，鑒定人員的水平不高且參差不齊，嚴重影響了鑒定工作的質量。
4、鑒定對象和鑒定范圍方面存在的問題 法律對鑒定對象和范圍無明確規定，只是原則性地規定了“專門性問題”，使鑒定的范圍過窄或過寬，實踐中難以操作和把握，出現了有些案件無人受理的情況，如兩法（刑法、刑事訴訟法）修改實施后，很多不屬檢察機關管轄的涉及財務會計業務的經濟犯罪案件的司法會計鑒定，公安機關因無此鑒定門類而無力承擔；將“專門性問題”規定為鑒定對象極不科學，造成實踐中鑒定對象和鑒定目的、鑒定要求混淆不分，影響了鑒定工作的順利進行。
5、鑒定標準化方面存在的問題
各專業目前尚無全國統一的鑒定標準（法醫鑒定方面已頒布了《人體重傷鑒定標準》和《人體輕傷鑒定標準（試行）》），同一鑒定門類特征分類不規范、不統一，鑒定名詞、術語五花八門，給實踐中審查和運用鑒定結論帶來困難；鑒定的科學依據不全面、不充分，影響了鑒定結論的證據效力。
6、鑒定程序方面存在的問題 法律對鑒定程序的規定不明確、不具體、不完善，沒有確定鑒定的原則，鑒定活動無統一法律法規和行業規范約束，各地區各部門各自為政、自行其事的問題嚴重。
7、對違法鑒定的行為處罰規定不明確，沒有一套保證鑒定依法、客觀進行的有效處罰措施。
此外，在鑒定的基本方面如鑒定權的內容、鑒定的組織實施、鑒定在非訴訟性案件中的適用、涉外司法鑒定及司法鑒定協助等方面存在空白。
出現以上問題并非偶然，這是與我國目前的司法鑒定立法現狀分不開的。我國司法鑒定立法的現狀是：1、在鑒定方面無專門的法律，鑒定領域內的一些基本問題無法律規定，有關鑒定的規定和條款數量少，且都散見于我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟》之中。2、訴訟法中有關鑒定的規定和條款都是原則性的，針對鑒定活動的規范化、制度化、程序化的條款不多，缺乏可操作性，實踐中難以準確地把握和執行。3、公、檢、法、司各部門雖制定了相關的規范性文件，但由于是部門立法，層次低，對內不對外，而且帶有明顯的部門色彩，缺乏普遍約束力。目前這種立法狀況，與司法實踐相比較而言，具有明顯的滯后性，遠遠不能適應實踐發展的需要。
黨的十五大已明確提出了“依法治國”的方略，這必將推動我國法制建設的進一步完善和發展。作為國家司法制度重要組成部門的司法鑒定制度，也應更加健全和完善，這是健全法制和完善法律體系的需要。對鑒定來講，依法治理是促進司法鑒定工作和司法鑒定科學向縱深發展的重要保證和唯一途徑。只有制定一部系統的鑒定法，同時建立健全配套的鑒定法規體系和鑒定規則，才能夠真正解決鑒定中存在的問題，才能逐步地形成和建立與社會主義市場經濟相適應，與新時期法制建設相適應的司法鑒定制度。只有通過鑒定立法，規定鑒定機構的最佳設置和上下級關系，規定鑒定機構和鑒定人的活動原則，才能充分發揮鑒定機構和鑒定人的積極作用，真正提高鑒定工作的質量和效率；只有通過鑒定立法，統一鑒定標準，規范鑒定程序，才能使鑒定工作最終走向規范化、程序化、制度化，保證鑒定的科學、客觀、公正、合法；只有通過鑒定立法，規定鑒定人的資格、條件、權利和義務，規定鑒定人員及鑒定后備人才的教育培訓制度、管理制度和晉升獎懲制度，才能充分地調動鑒定人員的工作積極性，切實提高鑒定人員的素質和水平，活躍鑒定科研氣氛，推動鑒定工作的迅速發展。
二、立法思考
縱觀我國司法鑒定的現狀和鑒定立法甚為薄弱的情況，要制定系統的鑒定法必須要有一個科學、全面、完整、系統的規劃。根據司法鑒定領域內的種種弊端，結合司法鑒定工作實際發展需要和未來可能，我國司法鑒定立法的內容可以從以下方面考慮：
（一）關于鑒定機構 司法鑒定機構的設置，必須堅持有利于鑒定開展，有利于提高鑒定效率，有利于鑒定的發展和法律監督的原則。根據我國現行司法鑒定的習慣，考慮鑒定工作開展的實際情況和各種因素，應主要解決我國目前鑒定機構分散、重復和管理混亂的問題，以求形成科學、合理而又規范的機構體系。
1、設立獨立于公、檢、法三機關以外，隸屬于司法行政部門或者獨立的自上而下的司法鑒定機構（如國家各級鑒定局）。其優點在于：將能充分集中鑒定技術力量，有利于發揮人、財、物的整體優勢，大大提高鑒定質量和工作效率；脫離公、檢、法等辦案單位的控制，有利于鑒定人員按照法定程序和科學原則開展活動，保證鑒定結論的科學性、客觀性、公正性；將鑒定機構納入司法行政系統或鑒定局，有利于公、檢、法三機關對鑒定實行有效的監督，也有利于對鑒定工作實行集中統一管理，真正提高管理水平和效率。
2、在地區（市）級以上的鑒定機構中設立專家鑒定委員會，主要是負責鑒定疑難案件，協調鑒定分歧，起指導、仲裁的作用。為密切配合偵查、檢察、審判活動，可在縣（區）級和地區（市）級的鑒定機構中派出技術小組，派駐縣、地區（市）公、檢、法機關中，或保留公、檢、法三機關（只限于縣、地區級）現有的一定數量的技術人員，主要承擔技術取證工作。派出的技術小組和保留的技術人員一般只負責現場的勘驗、檢查，只利用技術手段和方法來發現、固定和提取證據，而不從事鑒定工作。
按照這樣的規劃設置機構，既可以使鑒定機構和鑒定人保持超然的獨立性，真正確保鑒定質量，為偵查、審判提供科學、客觀、公正、合法的鑒定結論，又能夠解決公安、檢察偵查工作中的技術取證問題，同時也避免了重復設置機構造成的人、財、物的浪費，消除了鑒定工作中的部門保護主義和相互扯皮的現象，也杜絕了自偵自鑒、自審自鑒的不合法行為。
3、在一些大、專院校，如力量和條件具備的可由司法部或國家鑒定管理部門批準設立民間鑒定服務機構，主要承擔民事和行政案件的司法鑒定以及非訴訟性的鑒定，以彌補專職鑒定機構力量的不足，并可充分利用科研機構、高校的技術設備和人才優勢進行應用技術研究。司法行政部門和國家鑒定管理部門應加強對民間鑒定機構的監督和管理，實行定期和不定期的考核，對于已不具備條件的應及時取消其鑒定的法人資格。
另外，關于鑒定機構的性質和活動原則，必須依據法律規定和科學、客觀、公正的原則獨立行使鑒定職權，確保鑒定機構作為執法機構肩負的懲辦罪犯、保護公民合法權益的職責。
（二）關于鑒定權 鑒定權是鑒定領域內的支配力量，是國家司法權的重要組成部分，它的授予由國家法律規定。因此，針對鑒定權的合法界限，鑒定權的管理、執掌、執行均應立法明確，才能確保關于鑒定的一系列活動在法制軌道上正確運行。
1、鑒定決定權，即國家法律規定的決定進行鑒定的權力，是鑒定權付諸實施的法律前提。從完善現有立法角度而言，鑒定立法時應明確：在刑事訴訟的不同階段，公（安全）、檢、法三機關（包括國家安全部門、司法行政系統內的獄內偵查部門、海關犯罪偵查部門）都有鑒定決定權；民事與行政訴訟中的鑒定統一由人民法院決定；對于申訴、抗訴案件，人民檢察院有決定鑒定的權力。同時，立法應明確規定犯罪嫌疑人、被告人、被害人（包括其親屬）和律師有申請鑒定、申請補充鑒定和重新鑒定的權利，并規定提出申請的有關程序。
2、鑒定執行權，即享有鑒定權的部門及其組織實施鑒定的權力，具有專屬性。鑒定執行權的行使是以鑒定權的執掌為前提的，所以為保證鑒定執行權的權威和有效性，有必要立法明確：鑒定執行權只能限定在司法行政部門的鑒定機構或國家各級鑒定局以及民間鑒定服務機構和取得鑒定資格的鑒定人員。
3、鑒定管理權，即負責、保障鑒定活動順利進行的一切權力，主要包括鑒定機構審批權、鑒定人資格授予權、鑒定機構與鑒定人的管理權。作為一種行政權，為確保其效力和權威，應由司法行政部門或國家鑒定管理部門來行使，原則上應實行中央和省級兩級管理體制。
（三）關于鑒定人 鑒定人是鑒定活動實施的主體，是完成鑒定的關鍵。為確保鑒定的有效開展，鑒定立法時，應嚴格規定鑒定人的資格條件、相應的權利義務以及鑒定人的培訓、獎懲、晉升、回避等。
1、鑒定人資格條件。鑒定人的資格條件應包括業務條件、政治條件、法律條件、程序條件。鑒定人必須具備相應的業務條件，這是保證鑒定科學、客觀的首要條件。鑒定人的業務條件必須是對某門科學經過系統學習，掌握了一定的基礎理論和應用技術，具有一定的實際工作經驗，并經過相當一級機構考核（試）、審查，獲得一定技術職稱的人員。鑒定人的政治條件和法律條件也是鑒定人所必須具備的條件。鑒定人資格的取得還應符合一定的程序條件，包括申請、審查、批準、授予或駁回申請等方面。鑒定資格的取得可以比照有關的資格考試如律師、注冊會計師、執業醫師等采取全國統一的資格考試制度（可分門類進行），同時考慮到鑒定的特殊性，還應實行資格授予制度，即對在某一領域內具有高級職稱的人員可按照一定的程序授予其鑒定資格。
2、鑒定人的權利和義務。鑒定人的權利和義務是其開展鑒定的行為準則，在鑒定立法時應明確規定。鑒定人的權利應包括：鑒定人在有正當理由的情況下，有拒絕鑒定的權利；有要求委托機關提供和補充鑒定所需要的材料和實驗經費的權利；鑒定人因鑒定工作的必要，有參加勘驗、檢查和詢（訊）問的權利；共同鑒定時，鑒定人有提出和保留不同鑒定意見的權利；鑒定人在出庭時有拒絕回答與案件鑒定無關問題的權利；鑒定人有取得鑒定報酬和補償的權利；鑒定人有獲得技術培訓和科研經費的權利；鑒定人對干擾鑒定正常、合法進行的行為有要求對其懲罰的權利，有權對侵害行為進行控告；鑒定人有聘用鑒定輔助人的權利；為了有效地進行鑒定，在鑒定機構負責人同意的情況下，鑒定人有權有償使用其它機關、企事業單位儀器設備進行鑒定，其它機關應予以配合的權利等。
鑒定人的義務應包括：有公正進行鑒定和對鑒定結論的真實性負責的義務；有保守黨和國家及案件秘密的義務；鑒定人無正當理由不得拒絕鑒定；鑒定人有按期完成鑒定和依法鑒定的義務；鑒定人有出庭作證并回答審判人員、公訴人、律師、當事人及其它訴訟參與人提問的義務；鑒定人有補充鑒定和重新鑒定的義務。
3、鑒定人的回避。鑒定立法時應對鑒定人的回避制度進行明確規定，規定回避的理由、法定情形、范圍和申請權、決定權的行使，回避申請的期間及回避申請的駁回等內容。
4、關于鑒定人的其它規定。鑒定法還應規定鑒定人的職稱、獎懲、晉升、待遇及鑒定事故、傷殘的保障、賠償、離退制度等內容。
（四）關于鑒定對象、范圍及鑒定結論的證據作用
對于鑒定工作來講，只有法律規定了的鑒定對象，鑒定結論才可以作為證據使用。由于現代科學門類繁多，研究的對象又十分廣泛，新興技術在司法工作中的應用又不斷在擴展，而我們在這方面的實踐經驗又很有限，要短期內以法律形式列出所有的鑒定對象是困難的，而且也是不科學的。因此，鑒定立法時應根據我國目前的技術水平和法制傳統習慣，遵循實事求是，與科技發展相適應及吸收、借鑒外國立法的原則，確認國際上無爭議的較為成熟的鑒定對象，以及隨著科技的發展逐步得到更多的國家法律認可的對我國具體辦案有實際意義的鑒定對象，如痕跡鑒定、文件鑒定（含筆跡鑒定）、法醫學鑒定、司法精神病鑒定、司法會計鑒定、聲音圖像鑒定、司法物理鑒定、司法化學鑒定、膚（唇）紋鑒定及生物學鑒定等。對于那些在辦案中雖經常遇到，但國際上長期有爭議的對象，法律暫不確認，如警犬鑒定、測謊鑒定等。隨著實踐的發展，鑒定法可對其作補充規定。
鑒定結論的證據作用是鑒定結論本身可能說明或解決的問題。鑒定對象的不同，決定了鑒定結論所能說明的問題各式各樣。隨著科技的發展和高精儀器的應用，通過鑒定不僅解決問題的范圍擴大了，而且能夠解決的問題的深度也突破了傳統的界限。實際上，鑒定結論在法律上所能起的作用是由其固有的特性來決定的，鑒定立法對于各項鑒定結論證據作用的規定也必然要遵循這一原則，不能按照傳統觀點加以評斷和運用。鑒定立法時可對此作原則性的規定。
（五）關于鑒定標準化 鑒定人要確保鑒定結論的準確性，必須切實把握統一的科學標準。為了保證鑒定工作的科學性和嚴肅性，鑒定立法有必要統一鑒定標準。鑒定標準化是有關鑒定工作的名詞術語、方法、程序、步驟和鑒定依據的規范化、統一化。因此，鑒定立法中應考慮統一各鑒定門類的名詞術語，使鑒定語言規范化、法定化，避免對案情的理解發生差錯；統一特征分類，這是使鑒定工作走向標準化的必由之路，鑒定立法應明確每項鑒定學科的分類體系（以該學科分類的可能性為前提）。由于各門類鑒定又有各自不同的特點，法律對其的規定不可能事事具細，講求統一，鑒定立法應以原則性規定為主，根據鑒定門類和鑒定對象的不同特點而進行相應的規定，如對有些受檢客體可規定最低的鑒定標準；對有些鑒定可規定作出肯定或否定結論的標準；對有些鑒定對象則規定作出結論的最低的特征數量和質量；對有些鑒定對象則規定必須采用的方法、手段。除原則性的規定以外，還應根據各鑒定門類的具體情況制定各鑒定門類的鑒定標準或實施細則。
（六）關于鑒定程序 目前我國的鑒定程序極不完善，立法時，應克服這種狀況。
1、完善鑒定委托程序 應明確鑒定決定的作出機關，根據鑒定要求選擇鑒定人，同時對鑒定人提出鑒定任務和完成鑒定的期限。
2、完善鑒定的受理和實施程序 鑒定立法時應對鑒定的受理和實施鑒定的每個階段的任務、方法、要求作出科學的規定。
3、完善鑒定結論程序 立法時應規定法定鑒定文書的格式及制作鑒定文書的規范要求。同時，還要科學規定復核鑒定、補充鑒定、重新鑒定的條件和程序。
4、完善鑒定人出庭質證程序 程序法雖規定了鑒定人應出庭作證，但對鑒定人出庭作證的有關程序、回答問題的范圍、參加訴訟的階段及鑒定人拒不出庭時鑒定結論是否采信等無明確的規定，立法時應進一步加以完善。
（七）關于違反鑒定法的法律責任 對違反鑒定法的行為人實施一定的懲罰是保證鑒定依法客觀進行的有效手段。鑒定立法應根據鑒定活動的實施，依法對鑒定人違規鑒定和違法鑒定規定處罰措施，同時對違反鑒定法的其它行為人也應規定具體懲罰措施，如取消鑒定資格、負責賠償、行政處分、刑事處分等。
（八）關于司法鑒定在非訴訟案件中的適用問題 隨著科學的發展、社會經濟生活內容的日益豐富和法律體系的不斷完善及各項法律的有效實施，運用鑒定的范圍起來越寬，鑒定結論日益受到社會各界的重視。除了訴訟活動外，在行政執法和非訴訟性法律事務的處理中，鑒定結論也常常被作為處理案件的重要依據，如保險理賠、交通事故、經濟仲裁以及律師非訴訟業務的代理等都需要鑒定來提供技術服務和幫助。因此，鑒定立法時有必要明確司法鑒定在非訴訟性案件處理中的適用問題，應規定受理非訴訟性案件的程序、鑒定的原則、鑒定文書的格式和鑒定結論的效力等問題。
（九）關于涉外司法鑒定和司法鑒定協助 隨著對外交往的擴大和國際司法協助的進一步加強，在處理涉外案件中應用司法鑒定已是很現實的問題，它不僅關系到具體案件的處理，而且也體現著我國法律的權威和尊嚴。因此，為彌補基本法律在這方面的空白，在鑒定立法時有必要明確有關涉外案件中司法鑒定的管轄、鑒定的組織實施和鑒定結論的運用的效力和司法鑒定的協助等問題。
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