[ 韋群林 ]——(2003-7-4) / 已閱84328次
即便是在現在，學者論及WTO的法律性質時，往往也是念念不忘WTO規則“從其內容上看具有實用性和彈性，在規則的嚴謹性與嚴屬性方面與一般的國際協議有很大的不同”；“離開成員的具體承諾，WTO的約束力就無從談起” 。
直到八十年代當專家組的裁決因法律上的缺陷和錯誤一再受阻后，人們才認識到必須賦予GATT 以法律性質。實踐上，經過烏拉圭回合一攬子協議，通過貿易政策審查機制和爭端機制的建立，增加了協議的規范性和強制性，從而使WTO規則本身具有法律性質成了一個不爭的事實 。
從國際法的角度而言，WTO規則為各成員國明白承認，根據《國際法院規約》第38條第1款的規定，“法院對于陳訴各項爭端，應用國際法裁判之，裁判時應適用（子）不論普通或特別國際條約，確立訴訟當事國明白承認之規條者” ，故即便按最傳統的淵源（條約和習慣。而條約的名稱可以有條約、公約、協定、議定書、憲章、盟約、規約、換文、文件、宣言或聲明、諒解備忘錄、聯合公報 等等用語），WTO規則都為國際法淵源，從而，WTO規則的法律性顯而易見。
參照現行有效立法的有關規定，“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外”；“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例” 。可見WTO規則不僅是法律，而且發生法律沖突時，其法律階位還優于國內立法。
因此，無論是從WTO規則具有規范性和強制性的事實、國際法的淵源，還是從我國現行立法的有關規定，都可以清楚的明了WTO規則的法律性。
正是如此，一般學者都不否認WTO規則的法律性，有的甚至積極地認為，“WTO法律不僅是當今世界公認的國際經濟貿易通行規則，而且對傳統國際法有不少突破，其實體規范和程序規范都具有自己的特色。在國際法體系的條約法、國際組織法和國際爭端法等方面，WTO法都作出了重大貢獻” ；或至少謹慎地承認，盡管WTO規則具有“不同于一般條約和國際習慣法的特點”，也是“具有特殊性質的條約”、“作為有特定適用對象和適用范圍的國際貿易公法”，是“一種特殊形式的國際公法” 。
（二） WTO規則司法審查的規定及對我國行政訴訟的
受案范圍的影響
1、WTO規則對我國行政法治的總體影響
WTO規則具有法律性，甚至可以說，WTO規則就是具有規范性和強制性的法律。根據學者論述，WTO法律規范的基本原則為平等對待原則、促進自由貿易原則、公平競爭與貿易原則、法治原則 。又有用語不同、但實質含義并無太大區別的歸納方法 。但是，所謂原則，應為基本的原理和規則，是WTO運作的基本標準和尺度，故以平等、自由、公平、法治概括之，似乎更為簡明、妥當。WTO法律規范的基本原則要求平等、自由、公平、法治，表現在對行政法治的影響方面，可謂是深遠而又重大。
首先，是在行政立法方面，立法宗旨上，應以致力于監督世界貿易和使世界貿易自由化為目標；原則上，不能背離平等、自由、公平、法治的要求；內容上，那些關稅以外的保護、要求、做法，如全民企業或“三資企業”等因所有制不同而被扭曲地賦予的特殊待遇、地方或部門通過規章或紅頭文件所搞的地方及部門架空法律而形成的“法律割據”、逃避司法審查的“行政終局行為”或所謂“抽象行為”等等，必將被清理、取消 ；其次，行政執法上，更需有法必依、體現程序公正，做到正當合理、公開透明、尊重權利、統一公正高效快捷，執法質量、執法效率都有更高的要求；第三，行政監督上，強化權利對權力的有效監督，行政復議、國家賠償、行政訴訟范圍必將進一步擴大。
如此，WTO規則對改革開放、謀求“與國際接軌”的中國行政法治，影響必將深遠而廣泛。
2、WTO規則對我國的行政訴訟受案范圍具體的影響
那么，WTO規則究竟如何具體影響我國的行政訴訟受案范圍呢？在討論了WTO規則的法律性、WTO規則對我國行政法治的總體影響的問題之后，有必要對WTO規則當中涉及司法審查的具體規定進行探討，再對照我國現行的行政訴訟受案范圍的規定，尤其是有關限制性的規定，則我國行政訴訟的受案范圍問題上的局限與立法調整方向，就將顯得十分清晰明了。
（1）、WTO規則關于司法審查的具體規定
WTO規則在諸多文件當中、諸多內容上涉及司法審查問題。現列舉并歸納如下：
A、《1947年關稅及貿易總協定》（GATT1947，系GATT1994的組成部分）第十條第3款B項：“每一締約方應維持或盡快設立司法、仲裁或行政庭或行政程序，目的特別在于迅速審查和糾正與海關事項有關的行政行為” 。
B、《關于實施1994年關稅及貿易總協定第六條的協議》（即《反傾銷協議》）第13條：“司法審查：國內立法包含反傾銷措施規定的每一成員均應設有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關、且屬于第11條范圍內的對裁定的審查。此類法庭或程序應獨立于負責所涉裁定或審查的主觀機關” 。
C、《補貼與反補貼措施協議》第23條：““司法審查”：“國內立法包含反補貼稅措施規定的每一成員均應設有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關、且屬于第21條范圍內對裁定的審查。此類法庭或程序應獨立于負責所涉裁定或審查的主觀機關，且應向參與行政程序及直接和間接受行政行為影響的所有利害關系方提供了解審查情況的機會” 。
D、《服務貿易總協定》（GATS）第6條第2款A項規定：“每一成員應維持或盡快設立司法、仲裁或行政庭或程序，在受影響的服務提供者請求下，對影響服務貿易的行政決定迅速進行審查，并在請求被證明合理的情況下提供適當的補救。如此類程序并不獨立于作出有關行政決定的機構，則該成員應保證此類程序在實際中提供客觀和公正的審查”；B款則規定：“A項的規定不得解釋為要求成員設立與其憲法結構或其法律制度的性質不一致的法庭或程序” 。
E、《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）第31條第I項：“與此種使用有關的任何決定的法律效力應經過司法審查或該成員中上一級主管機關的獨立審查”、第J項：“任何就與此種使用提供的報酬有關的決定應經過司法審查或該成員中上一級主管機關的獨立審查” ； 第32條：“對任何有關撤消或宣布專利無效的決定應可進行司法審查” ；第41條第4款：“訴訟當事方應有機會要求司法機關對最終行政裁定進行審查，并在遵守一成員法律中有關案件重要性的司法管轄權規定的前提下，至少對案件是非的初步司法裁決的法律方面進行審查” ；第62條第5款：“第4款下所指的任何程序中的行政終局裁決均應由司法機關或準司法機關進行審議”
F、《關于實施1994年關稅及貿易總協定第七條的協議》（即《海關估價協議》）第11條：“可向海關內部一部門或向一獨立機構行使上訴而不受處罰的最初權利，但是每一成員的立法應規定可向司法機關提出上訴而不受處罰的權利” 。
G、《原產地規則協議》第2條第J項、3條H項及附件2第3條F項均規定：“它們所采取的有關（優惠）原產地確定的任何行政行為均可由獨立于發布確定的主管機關的司法、仲裁或行政庭或程序迅速審查，該審查可修改或撤消該確定” 。
H、《中華人民共和國加入議定書》第2條（D）司法審查部分的條款：“１．中國應設立或指定并維持審查庭、聯絡點和程序，以便迅速審查所有與《１９９４年關稅與貿易總協定》（“ＧＡＴＴ１９９４”）第１０條第１款、ＧＡＴＳ第６條和《ＴＲＩＰＳ協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，并獨立于被授權進行行政執行的機關，且不應對審查事項的結果有任何實質利害關系”；“2、審查程序應包括給予受須經審查的任何行政行為影響的個人或企業進行上訴的機會，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會。關于上訴的決定應通知上訴人，作出該決定的理由應以書面形式提供。上訴人還應被告知可進一步上訴的任何權利” 。
I、《中國加入工作組報告書》第三部分第（四）節“司法審查”（第76—79條）當中涉及有關司法獨立、行政行為應受司法審查、上訴權、修改法律法規以與《WTO協定》一致等等內容，與上述《中華人民共和國加入議定書》第2條的規定類似。
（2）、WTO規則中司法審查的內容對我國行政訴訟受案范圍的影響
從上面的具體規定可以看出，WTO規則當中，涉及法律及司法審查的內容廣泛而豐富。有些條款（如《海關估價協議》第11條、《中國加入工作組報告書》第78條）直接對立法提出要求；而在“司法獨立”的問題上，更是反復強調（如《反傾銷協議》）第13條、《補貼與反補貼措施協議》第23條、《原產地規則協議》第2條、3條附件2第3條）；“上訴（告）而不受處罰的權利”的保障上，也是多次提及（如海關估價協議）、第11條《中華人民共和國加入議定書》第2條等）……但從對我國行政訴訟受案范圍的直接影響上，筆者以為，至少有以下幾個方面：
A、行政終局行為只在行政系統內部“終局”，對行政行為的審查與最終裁定的權力落腳點在于司法審查。如《反傾銷協議》第13條、《補貼與反補貼措施協議》第23條、《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）第31條就明確提及：司法審查的目的“特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關、且屬于第11條范圍內的對裁定的審查”。由此不難看出，WTO規則與《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第四款排除了“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”可訴性之間的沖突。2000年《中華人民共和國專利法》及2001年《中華人民共和國商標法》修改時，有關專利、商標方面的“終局行政行為”的取消，也印證了上述結論。
B、可訴行政行為不限于具體行政行為。上述規定當中，出現的是“任何行政行為” 或“行政行為”用語，而非“具體行政行為”。故我國行政訴訟法當中奉為圭臬的“具體行政行為”才可訴訟之規定與觀念，必將受到沖擊。
C、正是由于“任何行政行為” 或“行政行為”均應接受司法審查，換言之，不接受司法審查的行政行為只是法定的、罕見的例外，因此，在立法當中花費大量篇幅進行“受案范圍的列舉式規定”就顯得多此一舉；在司法實踐當中，凡是法律沒有規定禁止訴訟的行政行為，均應得到司法救濟，而不是相反。
D、盡管WTO規則未明確涉及所謂“內部行政行為”，但鑒于其對“任何行政行為” 或“行政行為”進行審查，故從邏輯上來講，將“內部行政行為”游離于司法審查之外，就難以自圓其說；從法治要求和我國行政訴訟發展的方向上來說，則提供了進一步擴大行政訴訟的受案范圍、將內部行政行為納入司法審查之列的啟示。因此，從這個意義上來說，內部行政行為不受司法審查的現狀毫無疑問將受到影響和沖擊。
四、 WTO條件下我國行政訴訟受案范圍的擴大與完善
（一）我國行政訴訟受案范圍局限之評析
經過前面的比較和論述，可見我國行政訴訟受案范圍的狹窄已經大大限制了司法審查的力度。盡管本文探討的是WTO條件下我國行政訴訟受案范圍的問題，但是，任何法學研究都不應忽略法律所處的時間和空間。正因為如此，現結合他國行政訴訟的受案范圍、我國行政訴訟的受案范圍的歷史發展、“依法治國”的基本國策等等因素，評析我國現行行政訴訟受案范圍的局限性，為如何在法治國框架內完善WTO條件下我國行政訴訟的受案范圍提供思路。
1、關于國防外交行為的界定。
注意到世界上僅有美國、比利時等極少數國家才有可能對國防、外交等“國家行為”提起訴訟，加上國家行為本身所具有的特殊性，所以，原則上，筆者認為我國行政訴訟法規定的國防外交行為等“國家行為”不可訴，有其合理性與必要性。
但是，我國行政訴訟法僅僅規定了“國防、外交等國家行為”不可訴，卻對國家行為的主體、內容、界限等一字不提。實際上，并非所有與國防、外交有關的行為都是國家行為；更不是一涉及國防、外交領域的行政行為，行政相對人就無權提起訴訟。如行政機關征集兵役、發放護照、批準出國考察等等，行政相對人不服的，應當允許提起行政訴訟。
結合《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第2條的規定：“國家行為是指國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據憲法和法律的授權，以國家名義實施的有關國防和外交事務的行為，以及經憲法和法律授權的國家機關宣布緊急狀態、實施戒嚴和總動員的行為”，可以初步確定國家行為的界限或特征：（1）以國家名義；（2）有憲法及法律的授權；（3）僅限于由國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部以及經憲法和法律授權的國家機關等極少數國家機關實施；（4）部分國家行為，如宣布緊急狀態、實施戒嚴和總動員只能發生在非正常時期；（5）沒有特定的行政相對人。
當然，對國家行為不能提起行政訴訟，并意味著如某些學者所云，“主權是國家最高權力的概念，不受法律的限制” 。恰恰相反，由于國家行為本身所具有的巨大支配力，一旦運用不當，其后果很有可能是災難性的，要遠遠大于一般的行政違法。所以，就更應該建立相應的權力制約機制，如憲法訴訟、議會彈劾等等——當然，這已經不再是本文討論的范圍。
2、具體行政行為和抽象行政行為劃分的缺陷及抽象行政行為的可訴性問題
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