[ 涂斌華 ]——(2003-7-26) / 已閱21961次
論金融詐騙犯罪的非刑罰控制與防范
涂 斌 華
（上海 200042）
內(nèi)容提要:對于金融領(lǐng)域內(nèi)愈演愈烈的金融詐騙犯罪，單純依靠刑罰來加以控制與防范已經(jīng)被現(xiàn)實生活證明是蒼白無力的也是極其幼稚的，犯罪本文在重新準(zhǔn)確定義何謂金融詐騙犯罪的基礎(chǔ)上，對于該罪的詐騙行為本質(zhì)上是對金融活動的基本原則即誠實信用原則的違反進(jìn)行闡述，并對將誠信原則契合到犯罪控制領(lǐng)域內(nèi)的合理性與可行性進(jìn)行了論證，從而確立該原則在金融詐騙犯罪的控制與預(yù)防過程中的刑罰替代地位，并在此基礎(chǔ)上提出了作者自己對金融詐騙犯罪的非刑罰控制與防范的制度設(shè)計。
關(guān)鍵字：金融 詐騙 金融詐騙犯罪 誠實信用
金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，在實行計劃經(jīng)濟(jì)時期，不存在金融市場，金融機(jī)構(gòu)不過是計劃經(jīng)濟(jì)體系的一個組成部分，金融活動代明顯的計劃性，因此，當(dāng)時金融領(lǐng)域內(nèi)的各項活動在特定的經(jīng)濟(jì)體制下相對安全，但隨著改革開放的不斷深入和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立，我國金融業(yè)有很大發(fā)展，金融市場應(yīng)運(yùn)而生，并空前活躍，對我國整個經(jīng)濟(jì)建設(shè)起到了巨大的推動作用。然而，與此同時，在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的過程中，隨著金融領(lǐng)域改革開放的深入，在金融領(lǐng)域內(nèi)的犯罪活動也急劇增加，并且不斷出現(xiàn)一些新的犯罪行為，其中發(fā)生在金融領(lǐng)域的的犯罪活動，尤其是詐騙犯罪比較突出，又由于對此新類型犯罪的控制與防范機(jī)制尚未健全，導(dǎo)致一些犯罪分子乘機(jī)作案，金融詐騙犯罪案件明顯增多，詐騙數(shù)額越來越大、涉案面越來越廣、社會影響越來越惡劣，嚴(yán)重破壞了國家的金融秩序和社會秩序，直接危害到經(jīng)濟(jì)建設(shè)的健康發(fā)展。
同時，不僅我國如此，從全球范圍來看，金融詐騙犯罪案件也呈迅速增長的趨勢，全世界每年因國際金融欺詐所遭受的經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)二○億美元左右。由此可見，金融詐騙犯罪已成為當(dāng)前金融領(lǐng)域中的一大公害，依法防范和打擊金融詐騙犯罪活動，已成為世界各國的共識。在我國加入世界貿(mào)易組織之后，如何有效地防止金融詐騙犯罪已經(jīng)成為一個時代賦予我門的一個必須完成的暫新課題。
但在此，對于什么是金融詐騙犯罪卻至今沒有一個明確的界定，在我國刑法中雖然有金融詐騙罪這一概念，但其范圍實是難以確定。因此，給金融詐騙犯罪下一個準(zhǔn)確的定義，不僅具有理論研究的價值，更具有指導(dǎo)司法實踐、正確適用法律的實踐意義。本文所有對于這一主題的討論也正是基于該定義展開的。
從金融詐騙犯罪的具體概念來看，目前我國刑法學(xué)界有人認(rèn)為：“通俗地講，金融詐騙犯罪即指為了騙取財產(chǎn)或銀行信用而惡意利用來自被害人自身的弱點，使金融機(jī)構(gòu)或開戶單位、個人陷于錯誤認(rèn)識，自動向騙犯交付財產(chǎn)或提供銀行信用的行為。”[1]另有學(xué)者認(rèn)為，“金融詐騙是指以騙取金融機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)或者信用為目的，采取虛構(gòu)實是或者隱瞞真相等方法，只是金融秩序遭到破壞的行為”，[2]還有學(xué)者認(rèn)為：“金融詐騙使以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，騙取公私財產(chǎn)或金融機(jī)構(gòu)信用，破壞金融管理秩序的行為”。
我們認(rèn)為，上述諸種定義都未能完全揭示金融詐騙犯罪的本質(zhì)，其中第一種觀點的表述過于學(xué)理化，在實踐中容易出現(xiàn)理解上的偏差，不具可操作性；第二種觀點似乎執(zhí)強(qiáng)調(diào)了金融詐騙對金融秩序的侵害，而忽視了金融詐騙侵害的其它客體如私人財產(chǎn)等，這就人為地縮小了金融詐騙的定義范圍；而第三種觀點雖然很好地彌補(bǔ)了上述前兩種觀點的不足，但是，單純以列舉的方式來討論金融詐騙的概念，注定是要掛一漏萬的，金融詐騙的犯罪手段決不僅僅是“虛構(gòu)事實或隱瞞真相”[3]。
筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確界定這一概念，首先應(yīng)當(dāng)立足于金融詐騙區(qū)別與其它任何罪的本質(zhì)特征即“詐騙”，同時又必須看到金融詐騙作為一個獨(dú)立的罪其有別于一般詐騙罪的特征即發(fā)生的領(lǐng)域在且僅在“金融領(lǐng)域”，最后我們須對所有形形色色的金融詐騙的犯罪手段和途徑作一個科學(xué)而準(zhǔn)確的概括，既不能陷于因過分抽象而失去可操作性，更不能為強(qiáng)調(diào)可操作性而使對詐騙的認(rèn)定范圍失之過窄。
因此，我們認(rèn)為，金融詐騙應(yīng)是指在金融領(lǐng)域內(nèi)，違反誠實信用原則，通過欺詐的方式并以非法占有為目的，騙取金融機(jī)構(gòu)或其它機(jī)構(gòu)或個人的信用或財產(chǎn)，破壞國家金融管理秩序的犯罪行為。
金融詐騙犯罪作為一獨(dú)立的罪，其罪域極為廣泛，從屬罪名繁多，包括信貸犯罪、票據(jù)詐騙罪，集資詐騙罪、金融憑證詐騙罪，信用卡詐騙罪、信用證詐騙罪、保險詐騙罪以及包括內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，編造并傳播證券交易虛假信息罪，誘騙投資者買賣證券罪，操縱證券交易價格罪等證券犯罪等等。
同時，金融詐騙犯罪相對于經(jīng)濟(jì)犯罪而言，它僅僅是經(jīng)濟(jì)犯罪的一個組成部分，但是其最重要的和基本的組成部分。也就是說，經(jīng)濟(jì)犯罪主要是由金融犯罪構(gòu)成的。從兩者的區(qū)別來看，金融犯罪不應(yīng)包括一般的財產(chǎn)型犯罪、公職侵占型犯罪、公職挪用型犯罪、公職賄賂型犯罪、危害自然資源犯罪、偽造貨幣犯罪、破壞型經(jīng)濟(jì)犯罪、過失型經(jīng)濟(jì)犯罪等。因為這些犯罪行為本身并不屬于金融領(lǐng)域內(nèi)犯罪，二者的犯罪主體、犯罪的直接目的、行為方式和手段以及犯罪的情節(jié)與法律后果均不同。當(dāng)然， 這里論及的財產(chǎn)犯罪是狹義的，一般是指刑法分則第五章“侵犯財產(chǎn)罪”中所規(guī)定的財產(chǎn)犯罪。
我國懲治金融詐騙犯罪的刑事立法，始于一九七九年刑法，但是囿于當(dāng)時的立法條件和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等因素的制約，沒有對金融犯罪問題作出明確規(guī)定，對于危害十分嚴(yán)重的金融詐騙犯罪行為，只能依據(jù)詐騙罪定罪處罰。隨著金融詐騙案件的多發(fā)，司法實踐表明，僅憑一個籠統(tǒng)的、泛泛的“詐騙罪”，已很難有效的制裁金融詐騙犯罪活動。第八屆全國人大于1995年6月30日通過了旨在懲治偽造貨幣和金融票據(jù)詐騙、信用證詐騙、非法集資詐騙等破壞金融秩序犯罪的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，用較大篇幅規(guī)定了金融詐騙犯罪問題，明確列舉出六種金融詐騙犯罪形式，即集資詐騙、貸款詐騙、票據(jù)詐騙、信用證詐騙、信用卡詐騙和保險詐騙，并且將集資詐騙、票據(jù)詐騙、信用證詐騙罪的法定最高刑規(guī)定為死刑。在1997年新刑法分則第三章第五節(jié)專門規(guī)定了金融詐騙罪，其中增加了金融憑證詐騙罪、有價證券詐騙罪兩種新類型的詐騙犯罪。
但是，試圖僅僅依靠刑罰來控制與防范金融詐騙顯然是幼稚而不切實際的，可能的情況并且被現(xiàn)實生活所一再證明的是重刑之下，金融詐騙犯罪不僅沒有絲毫減少，相反，“道高一尺，魔高一丈”，金融詐騙犯罪在逃避刑罰制裁的進(jìn)程中不斷摸索、前進(jìn)，并不斷通過林林種種的更為隱蔽的手法繼續(xù)犯罪，可以說，金融詐騙犯罪正是在刑罰的制裁與反制裁中成熟壯大起來的。
至此，我們似乎可以這么說，刑罰制裁對于金融詐騙犯罪僅僅只是一劑治標(biāo)的藥方，并且該藥方并不是總是那么有效。
那么，刑罰是否使對于金融詐騙犯罪的控制與防范的唯一手段呢？答案顯然是否定的。
從法律對社會生活的調(diào)整手段來看，不論何種法律，都是憑借權(quán)威對社會關(guān)系施加影響、進(jìn)行規(guī)范的活動，其目的在于形成一種理想的社會秩序。而法律調(diào)整社會關(guān)系的途徑或曰手段總括來說，無非有且僅有兩種，即事前調(diào)整與事后調(diào)整。事前調(diào)整就是塑造社會關(guān)系為法律關(guān)系，使其遵循立法者意志的方向發(fā)展，從而形成一種理想的秩序，如法律對主體、客體內(nèi)容的限定與規(guī)范。但是，這種理想秩序并不排除被破壞的可能，而事后調(diào)整是通過適用法律責(zé)任使被破壞的法律關(guān)系恢復(fù)圓滿狀態(tài)的一種補(bǔ)救方式，如適用刑罰。對于此二種調(diào)整手段，究竟該以何種手段為主，向有爭議，但是，由于事后調(diào)整的外在客觀性較之事前調(diào)整要來得顯著，即社會對于法律責(zé)任的認(rèn)知程度較高，這就在事實上似乎確立了事后調(diào)整的主導(dǎo)地位。但是，從純粹意義上來說，理想秩序的建構(gòu)究竟是否真的僅僅依靠法律責(zé)任的實現(xiàn)就可以完成呢？答案顯然是否定的！事實上，對于理想秩序的塑造與建構(gòu)，更多的是需要運(yùn)用事前而非事后調(diào)整的手段對之加以規(guī)制與防范。
同時，從犯罪控制論的角度來看，歷來有社會預(yù)防論與刑罰報應(yīng)論，縱觀世界各國，對此又有一元論與二元論之分，其中二元論為我國學(xué)者所主張，認(rèn)為，實現(xiàn)有罪必罰、罰當(dāng)其罪，刑罰報應(yīng)就勢所難免；而運(yùn)用刑罰是為了獲得一定的社會價值，就必須堅持以功利主義為基礎(chǔ)的社會預(yù)防論。因此，對犯罪的控制應(yīng)當(dāng)是報應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，并認(rèn)為這是從一定社會結(jié)構(gòu)出發(fā)，根據(jù)社會正義所得出的必然結(jié)論。
但是，對于報應(yīng)論而言，對于無限復(fù)雜的社會來說，相對有限的的刑罰手段在解決社會沖突中的適用卻總是難免陷入不敷使用的尷尬境地，事實上，刑罰在解決了一部分社會沖突的同時，又制造了更多的社會沖突。在這個意義上，我們可以說，刑罰是沖突的解毒劑，但又是沖突的創(chuàng)造物。刑罰天然地具有強(qiáng)制性，對此誰也無法否認(rèn)。但是，在現(xiàn)代法制國家，即使是適用刑罰，刑罰也應(yīng)當(dāng)將其現(xiàn)實強(qiáng)制性轉(zhuǎn)化為誘導(dǎo)性強(qiáng)制。
同時，對于預(yù)防論而言，就作為預(yù)防論基礎(chǔ)的功利主義而言，其又必須有其賴以成就的基礎(chǔ)，而該基礎(chǔ)在現(xiàn)實社會中，我們認(rèn)為、事實也的確如此，必定或表現(xiàn)為一定的人類本性，或表現(xiàn)為一定的社會道德規(guī)范。
而對于本文討論的主題金融詐騙犯罪而言，我們首先不得不承認(rèn)刑罰在控制與防范該類犯罪過程中的蒼白與無力，這也就迫使我們必須首先拋棄單純的事后調(diào)整方式，而更多地采用事前調(diào)整的方式，即從預(yù)防的角度來尋找一個控制與防范金融詐騙犯罪的有效途徑。而已如前述，預(yù)防的基礎(chǔ)在于表現(xiàn)為一定形式的人類本性或社會道德規(guī)范的功利主義。對于金融詐騙犯罪，其發(fā)生在市場經(jīng)濟(jì)活動當(dāng)中，而根據(jù)任何法律對人性本惡的假定，即任何人都是追求自身利益最大化的自私自利的人。同時，反映在市場中的最基本道德規(guī)范原則為誠實信用原則，即任何人在從事商業(yè)活動或經(jīng)濟(jì)活動中必須誠實、不欺詐，守信用。
正是基于上述事實與條件，誠實信用原則由此確立其在金融詐騙犯罪的控制與防范領(lǐng)域內(nèi)的刑罰替代地位。
誠實信用這一道德原則由是被立法明文規(guī)定下來并由此成為整個市場經(jīng)濟(jì)活動中都必須恪守的一項法律基本原則，在我國的法律淵源表現(xiàn)為民法通則的第四條。就其宗旨乃為維持某種秩序，而這種秩序或體現(xiàn)為一定的利益平衡，或體現(xiàn)為一定的道德基礎(chǔ)的可供依賴。[4]
從社會形態(tài)角度看，在犯罪控制領(lǐng)域內(nèi)契合誠信原則是與現(xiàn)代社會的法治觀念是相契合的，法治理想在社會扎根，就必須說明這種社會的本質(zhì)如何既能推動人們?nèi)プ非筮@一理想又限制人們充分事項這一理想。唯此，才可能避免理想注意和行為注意認(rèn)識法律秩序的錯誤。而該原則既有利于促成一種法治理想，又可防止上述流弊。即塑造一個道德高尚，誠實不偽的理想社會，最終使法律的適用盡可能地停留在事前調(diào)整的范疇。
從國家角度著眼，福柯指出，壓制性立法的重要用途之一是能夠被法律系統(tǒng)用來作為臨時填補(bǔ)缺口的策略。它既是一種權(quán)宜之計，又是在市場、在社會推動誠信的首要障礙。事實上，刑罰無論經(jīng)過統(tǒng)治者如何精心設(shè)計，都是在把人們當(dāng)作強(qiáng)制和表演的對象，其實質(zhì)是貶低人們的道德觀。
誠信原則這一理念在犯罪控制領(lǐng)域內(nèi)暗示著但并不僅僅意味著：一個人從來不能在不考慮其行為可能對他人或社會造成影響地前提下，追求個人自己的目的，由此他的行為受到約束，該約束表現(xiàn)為個人由于通過認(rèn)識到違反誠實信用的行為的無（負(fù)）價值而自覺放棄實施犯罪地意思決定。
對于金融詐騙犯罪，其基本特征以及主要犯罪手段都是在金融領(lǐng)域甚至整個商業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行“詐騙”，而眾所周知的是，詐騙實質(zhì)上是對經(jīng)濟(jì)活動中誠實信用原則的違反，誠實信用原則為市場經(jīng)濟(jì)活動中的道德準(zhǔn)則，它要求一切市場參加者符合誠實商人的道德標(biāo)準(zhǔn)，在不損害他人利益和社會公益的前提下，追求自己的利益，目的是在當(dāng)事人之間的利益和當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系中實現(xiàn)平衡，并維持市場秩序。金融詐騙犯罪的詐騙特性既然是對該原則的違反，那么我們便有必要從根源上去探討為什么該原則會遭到破壞，如何在市場經(jīng)濟(jì)活動中貫徹該原則并防止或減少對該原則的任何破壞。
而對于誠實信用原則的適用也有兩個層次，第一層次的適用是在法律上的直接適用，即在市場經(jīng)濟(jì)參加者一方或雙方有違背誠信原則行為而導(dǎo)致糾紛或訴訟時，法官可將該原則作為一般條款直接適用，對違反者施加法律上的不利益，該種不利益即可表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)利的喪減，也可表現(xiàn)為人身權(quán)利的限縮。
但誠信原則作為市場經(jīng)濟(jì)活動中的帝王條款，并不僅僅也不可能僅僅只在上述層次上得到適用，對于誠實信用原則的第二層次適用，乃在于在市場中自覺而非自發(fā)的建構(gòu)一種理想秩序，從而使該原則的遵守成為經(jīng)濟(jì)活動中理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖拢词蛊鋸姆蓪哟紊仙秊榈赖碌膶哟危磳崿F(xiàn)其終極價值的回歸。
但是，這一回歸的實現(xiàn)是前提的，這一前提便是在市場中建立和完善與該原則相配套的一整套制度體系以保證誠信原則得到最大限度的遵守。而這一制度體系無疑十分繁復(fù)龐雜，但究其要旨，大致應(yīng)包括下列各項具體制度和政策：
（一）、建立并完善金融信用體系。誠信原則中的誠實僅為當(dāng)事人的主觀心態(tài)，他人無從得知與判斷，但是信用卻可以尤其外觀，即為社會對其信用的評價。鑒于在金融活動中的參加主體雙方或一方主要是金融機(jī)構(gòu)，而由于金融機(jī)構(gòu)公司在我國大多數(shù)為有限責(zé)任公司，即不同于股份有限公司的開放性，有限責(zé)任公司作為一種封閉性公司，法律上對其對外的信息披露要求不高，這就導(dǎo)致了此類金融機(jī)構(gòu)的透明性不高，外部社會以及潛在的從事金融交易的相對人無從得知該機(jī)構(gòu)或公司的運(yùn)營狀況，包括資產(chǎn)狀況以及信用狀況，這就使得金融機(jī)構(gòu)的暗箱操作成為可能，這也是滋生金融腐敗、金融詐騙的溫床。而建立一個完善的金融信用體系則恰恰是彌補(bǔ)上述缺漏的最佳途徑。
但在我國，迄今為止，尚未建立一個真正意義上的金融信用體系，而一個完善的金融信用體系是衡量一個國家金融市場成熟與否的一個標(biāo)志。一個完善的金融信用體系，對于規(guī)范金融活動的市場準(zhǔn)入、保證金融交易的安全以及維護(hù)金融活動的公平均具有舉足輕重的作用。而如何建立與完善金融信用體系，這從嚴(yán)格意義上說不是一個法律問題，而是一個政策問題。在這方面做得較超前也較好的是上海市，早在九十年代末，上海市就制定了一系列關(guān)于個人征信與企業(yè)征信的制度辦法，并推廣一整套金融機(jī)構(gòu)信用評級制度，通過社會力量與政府力量來建立和推動市場金融信用體系，這無疑是值得在全國范圍內(nèi)效仿與推廣的。
（二）、建立并完善金融機(jī)構(gòu)認(rèn)證體系。金融信用體系的建立主要是對于所有金融機(jī)構(gòu)的信用的一種考察與建檔，使抽象的金融信用獲得外在的客觀性。而金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)證體系與此不同，金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)證體系，主要是對于那些長期以來遵守誠實信用原則的金融機(jī)構(gòu)認(rèn)定與肯定。而對于金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)證方式，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取自愿認(rèn)證的方式，對其中符合認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)的金融機(jī)構(gòu)授予認(rèn)證標(biāo)志，并對此類獲得認(rèn)證的金融機(jī)構(gòu)給予一定的商業(yè)優(yōu)惠性政策。而潛在的交易相對人也可自主選擇此類或非此類金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行交易——而事實上，任何商人總是傾向于與誠實守信的商人打交道——從而保證交易的安全與效率，而這反過來又必將促進(jìn)或曰推動此類金融機(jī)構(gòu)的進(jìn)一步發(fā)展、壯大。這對于所有金融機(jī)構(gòu)而言，又不亞于是一種事實的激勵機(jī)制，對于誠實信用原則的推廣與深入人心是有巨大現(xiàn)實意義的。
（三）在商業(yè)金融活動領(lǐng)域內(nèi)嚴(yán)格貫徹實名制。對于誠實信用原則的遵守與風(fēng)氣的塑立，有一個必然前提，即明確市場主體身份，使其對于誠信的遵守與違反都置于公眾監(jiān)督之下，因為，設(shè)若有人作出有違誠信之行為而社會并未得知，則此違反幾無成本，誠信原則必形同虛設(shè)，為此我們必須使各安其名，各守其分，即確立市場活動尤其是金融活動實名制。我國早在數(shù)年前就已確立了若干實名制度，譬如存款實名制、證券開戶實名制等等。但是，在實際操作中，總是有許多金融活動參加者采用種種手段規(guī)避法律的實名規(guī)定，來達(dá)到其獲取不正當(dāng)利益的目的。例如，使用他人身份證進(jìn)行存款、開戶買賣證券，從而實現(xiàn)避稅、內(nèi)幕交易、操縱證券市場等非法目的，而這些正是典型的金融詐騙犯罪。“徒法不足以自行”，因此，我們必須切實地貫徹實施法律規(guī)定的實名制，不能使法律的明確規(guī)定流于形式，而為金融欺詐者大開方便之門。事實上，欺詐者的欺詐方式與手段是極其簡單淺顯的，監(jiān)管部門只需稍盡注意義務(wù)即可防范，而我國目前許多監(jiān)管部門出于這樣或那樣的理由對此類現(xiàn)象睜一只眼、閉一只眼，抱著聽之任之的態(tài)度，這無疑是十分有害的。
當(dāng)然，在整個社會范圍內(nèi)樹立一個良好的遵守誠信原則的風(fēng)氣，無疑還需要很多其它配套制度的支持，上述種種僅是就控制與防范金融詐騙犯罪而言的，正如我們前面所一再強(qiáng)調(diào)的，正是由于金融詐騙犯罪的特殊實質(zhì)，即其恰恰是對經(jīng)濟(jì)活動中誠實信用原則的違反，使我們從事實和法律上獲得了使誠信原則作為刑罰的替代來控制和防范金融犯罪的正當(dāng)理由，而這也正是本文就金融詐騙犯罪的非刑罰性控制與防范的的緣由，如果這對我國更好的控制與防范金融詐騙犯罪有任何裨益，哪怕極其微小，這是我們所愿意看到的，也是本文寫作的目的和意義所在。
二○○一年十二月十日于華政園
