[ 包雯 ]——(2003-8-10) / 已閱59734次
正當防衛法律價值的理性思考
包雯 胡利敏
（河北經貿大學，石家莊，050061）
[摘要] 正當防衛制度經歷了久遠的歷史沿革，完成了從個人本位到社會本位的嬗變。在法治社會的今天，為了促進人類文明的進步，正當防衛制度內含相互協調的多元的法律價值追求。但我國的正當防衛制度在整體構建上卻存在法律價值缺失的問題，值得關注。
[關鍵詞] 正當防衛 個人本位 社會本位 法律價值
Abstract: the regulation of self-defense has a long time history，and it has transformed from individual department to social department. In the society of rule by law it purses much legal value which co-ordinate with each other to promote the human civilization. However, there is defect of legal value in the whole structure of regulation of self-defense in our nation, and we should focus on it.
Key words: self-defense individual department social department legal value
一、從個人本位到社會本位嬗變中的正當防衛
（一）正當防衛——從本能的反應到理性的肯定
人由動物進化而來，動物自身的防衛本能也在人類身上得到繼承，但是有意識的行為活動使人與動物的界限得以劃清，正如讓•雅克•盧梭所說："在我看來，任何動物無非是一部精巧的機器，自然給這部機器一些感官，使它活動起來，并在某種程度上對于一切企圖毀滅它或干擾它的東西實行自衛。在人體這部機器上，我恰恰看到同樣的東西，但有這樣一個差別：禽獸根據本能決定取舍，而人則通過自由行為決定取舍。" ，因此，正當防衛只能是由本能和大腦共同支配行為的人類所擁有，體現出本能反應之外的理性特征。隨著人類的群體形式——人類社會的出現，防衛行為也表現出內外有別。人們對來自人的攻擊的防衛反應與人們對來自自然界攻擊的反應都是出自本能的自我保護，但是前者除了消極的反射本能，還被賦予了“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人”的能動的社會屬性，即人類社會所包含的人對人的攻擊的爭斗則要求一定的正當性。這種正當性在人類社會的早期則表現為充滿恐怖的自然復仇，“以牙還牙，以眼還眼”的古老格言在廣為流傳的同時，將復仇形態的正當性防衛凝化成一種習慣在漫長的原始社會予以保留。隨著奴隸社會階級統治的出現，穩定的統治秩序需要行為規范披上法律的外衣被普遍的遵從，因此，復仇形態的正當防衛經過莊嚴的儀式以社會理性的形式得以肯定，公元前1792年的漢穆拉比法典就是一個例證，其中規定：“自由民侵犯他人之居者，應在此侵犯出處死并掩埋之。” 在一千多年之后的古羅馬，“如果夜間行竊，（就地）被殺，則殺死（他）應認為是合法的。” 的嚴肅文字永遠刻在了矗立的銅柱之上，歷史的沉積遮擋不住理性的閃光。此外，雅典、古印度、古代中國等的相關記載無不表明正當防衛所走過的從本能到個人理性再到社會理性的進化歷程。
（二） 正當防衛——從個人本位到社會本位的嬗變
正當防衛行為從原始社會的行為習慣到奴隸社會以成文法的面目出現,歷經封建社會、資本主義社會和社會主義社會完成了從個人本位到社會本位的嬗變。這種正當防衛所維護的價值中心的轉變表現在兩個方面：
一方面，個人的正當防衛行為受到了國家權力的關懷——法律給個人的防衛行為穿上國家意志的外衣，在這層華麗的外衣之下的防衛行為是正當的，受到保護，而沒有得到法律認可的反擊行為則成為社會的棄兒。因此，防衛權由個人的防衛本能，發展為整個社會意識所認可的權利；防衛行為由私人報復行為，發展為合乎社會利益的法律行為，這不能不說是一個質的飛躍。〔1〕（P47）
另一方面則表現為正當防衛的防衛對象的范圍及防衛限度等方面的量的變化上。首先，正當防衛所針對的不法侵害的范圍經歷了從個人及他人的私人利益到社會利益的擴大。由于正當防衛行為來源于早期的自然復仇的個人行為，因此，奴隸社會的法律規定一般限于對私人利益侵害的正當防衛。例如，上述漢穆拉比法典及古羅馬十二銅表法的規定，并且雅典法也有這樣的規定：妻子與人通奸，丈夫有權當場殺死奸夫。我國古代的著作中也有記載，如《周禮•地官•調人》中說：“凡殺人而義者，不同國，勿令讎（仇），讎（仇）之則死。”其中，“殺人而義者，即今日之所謂正當防衛及（緊）救護緊急危難之行為也。”封建社會的規定也呈現出這一特點。例如，《漢律》規定：“無故入人室宅廬者，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪。” 之后的北齊律、唐律、明清律等均有典范的規定。近代以來資本主義法律中一個明顯的特點是突出了對于“他人”利益的正當防衛的規定，即明確肯定除了針對自身及與自身有密切關系的人之外的“他人”利益不法侵害的防衛行為的合法性。如被西方國家刑法奉為藍本的1791年的法國刑法典中規定：“防衛他人對于自己或他人生命而為殺人行為時不為罪。” 之后的英國和1845年沙俄的刑事立法也有類似的規定。 如果說這一階段的法律規定中“他人”只限于自然人的生命權利，那么到壟斷資本主義時期的法律中“他人”中則內含有自然人、法人、團體及國家或公共利益之意。如德國刑法典第32條第2款規定：“緊急防衛是為了避免對自己或者他人的現實的違法的攻擊所必需的防御。” （“緊急防衛”多數學者譯為“正當防衛”）俄羅斯聯邦刑法典第37條中 “為了保護防衛人本人或他人的人身和權利、社會和國家受法律保護的利益” 的明文規定則從立法上給予了肯定。社會主義社會的法律充分體現國家的本質，旗幟鮮明的將國家、社會的利益擺在正當防衛保護對象的前列。如1950年制定的《中華人民共和國刑法大綱》（草案）第9條規定：因防衛國家政權、國家財產，或自己、他人正當權利的現在不法侵害，……； 1979年制定的《中華人民共和國刑法》第17條規定：為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任……；1997年的《中華人民共和國刑法》第21條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險……。
其次，正當防衛的防衛限度的變化也呈現出從個人本位到社會本位的轉變。在原始社會表現為自然復仇的正當防衛只是遵循著同態復仇的習慣 ，在奴隸社會、封建社會被統治階級允許的正當防衛沒有度的限制，甚至超出了同態復仇的模式，如對盜竊者殺之無罪的規定，表現出正當防衛權膨脹的趨勢。這是當時社會統治的殘酷性與人治的特點所決定的。在資本主義啟蒙運動時期為了沖破中世紀對人性的極端束縛和壓抑的黑暗，給個人的天賦權利罩上神圣不可侵犯的光環， 在保證社會上其他成員能享有同樣權利的前提下，個人權利幾乎沒有其他任何限制，正如洛克所說：我享有那以毀滅來威脅我的東西的權利，這是合理和正當的。因為基于根本的自然法，人應該盡量地保衛自己，而如果不能保衛全體，則應優先保衛無辜的人的安全。一個人可以毀滅向他宣戰或對他的生命懷有敵意的人。 由此可見，這一時期的個體意識走向了極端個體主義的形成為刑事立法中無限防衛權的規定提供了思想基礎。但是隨著壟斷資本主義的到來，與經濟領域出現的國家調控相一致，法律上正當防衛權利的行使的限度也受到國家意志的限制，即國家賦予的個人權利的行使不能有害于國家統治的社會整體利益。如果防衛行為產生過分的傷害，則造成個體間利益的失衡，從而有害于整個社會秩序的穩定，就會損害社會的整體利益，因此必須制止。同時在這一時期，資本主義思想家提倡的“人是世界的模型”的思想也從早期的矯枉過正走向成熟，所以，各國的正當防衛立法中出現了對防衛過當進行制裁的規定。社會主義本質上是國家、社會和個人的利益相一致的，正當防衛不能超過一定的限度成為必然的要求。因此，歷史發展到今天，作為個人權利的正當防衛在得到肯定和保護甚至提倡的同時受到社會整體利益的限制，實現了轉向以社會為本位的歷史嬗變。
二、 法治社會中正當防衛制度的法律價值追求
從上述正當防衛的發展演變來看，正當防衛作為法律制度得以確立和發展始終與人類社會從野蠻走向文明、從人治走向法治的歷史同步進行。法治社會作為市民社會和政治社會并存的二元社會［2］（P229）其法律制度不再僅僅是統治的工具，而在更大意義上成為促進人類社會整體幸福的指引，因此法律價值當然受到法學界的諸多關注。由于法受到社會、經濟、歷史、文化等因素的制約，法存在多元的價值追求，我們在不忽視法所具有的外在形式價值的同時，更應該關注法所促進的價值法的內在價值或實質價值，例如正義、自由等內容。正如博登海默所說：“法理學學者沒有理由不對正義的法律秩序的基礎進行探究，即使這個任務可能有必要從側面涉入哲學、人類學和其他非法律學科的領域。社會科學不能拒絕考慮‘善社會’的問題，也不應當把這一責任推給政治家和立法者，因為他們全神關注的乃是那些在當時迫切需要解決的實際問題。如果最有才智的人也因認為正義是一個毫無意義的、空想的、非理性的概念而 放棄探求法律中的正義與公正問題，那么人類就有退回到野蠻無知狀態的危險，在這種狀態中，非理性將壓倒理性，黑暗的偏見勢力就可能摧毀人道主義的理想并戰勝善良與仁慈的力量。” 正當防衛制度步入法治社會的今天，在促進人類文明方面如何做出更大的貢獻，就必然面臨更為深刻的法律價值的探究。
（一） 正當防衛制度與秩序
秩序是指人和事物存在和運轉中具有一定一致性、連續性和確定性的結構、過程和模式等。〔3〕(P177) “歷史表明，凡是在人類建立了政治或社會組織單位的地方，他們都曾力圖阻止出現不可控制的混亂現象，也曾試圖確立某種適于生存的秩序形式。這種要求確立社會生活有序模式的傾向，決不是人類所作的一種任意專斷的或‘違背自然’的努力。” 因此可以說，秩序是人類社會生存發展的基礎和保證。如馬克思所說，法“是社會上的一部分人積極地按照自己的意志規定下來并由另一部分人消極地接受下來的秩序,” 因而法既是秩序的保證也是秩序的化身，秩序是法的直接價值追求，同時也是與其永遠相伴隨的基本價值。正當防衛制度作為法的一部分也是以秩序作為其價值基礎，其存在是秩序的要求，其完善必須有利于社會秩序的穩定和發展，與其他法律規范所不同的是正當防衛制度從兩個方面予以表現，一是從對自然復仇行為的法律規制到防衛范圍的擴展以積極授權希望行使的方式為秩序服務，二是從對防衛過當進行懲辦的消極限制方面對秩序的法律價值給以體現。因此，正當防衛制度與秩序價值不僅內在契合，而且具有追求秩序價值的自身特點。其所追求的秩序價值就是要實現由法所確立和保護的人與人相互之間有條不紊的狀態，這一狀態的實現就是社會的各種利益達到平衡，而為了實現利益的平衡，正當防衛制度的設計就要求做到對社會利益、防衛人利益和被防衛人利益進行合理的劃分、恰當的分配和正確的協調，而這些方面又無不與平等、正義、自由等法的價值相關，可見正當防衛制度同樣是法律價值多元。
（二） 正當防衛制度與正義
正如上面所述，秩序與正義密切相關，但“秩序側重的是社會制度和法律制度的形式結構，而正義所關注的卻是法律規范和制度性安排的內容、它們對人類的影響以及它們在增進人類幸福與文明建設方面的價值”。 正如羅爾斯所說，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論多么精制和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。” 因此，正當防衛法律制度必將正義作為其迫切即時的目的和遠大終極的追求。
自古以來學者們根據自己的思想進路對正義有著不同的注解，例如，法學家烏爾庇安認為“正義乃是使每個人獲得其應得的東西的永恒不變的意志”；亞里士多德認為正義是一種關注人與人之間關系的社會美德；神學家埃米爾則稱“無論是他還是它只要給每個人以其應得的東西，那么該人或物就是正義的；一種態度、一種制度、一部法律、一種關系，只要能使每個人獲得其應得的東西，那么它就是正義的；”赫伯特•哈特指出“正義觀念的運用是不盡相同的，但隱于其間的一般性原則乃是，就人與人之間的相互關系而言，人們應當得到一種平等或不平等的相對地位。” 等等，使得正義像是有著一張普洛秀斯似的臉，變幻無常，但是當我們仔細觀察這張臉的內在秘密時，就會發現自由和平等始終是正義的重要觀念。從正當防衛制度的確立發展及現時代的立法完善來看，人的自由和人與人之間的平等一直內在于其法律精神之中。自由乃是人類根深蒂固的一種欲望，它始于類人猿擺脫自然界的毀滅得以生存的時刻，是人所擁有的一項唯一原始的權利，而“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”， 正當防衛的法律確認在很大程度上就是對人自身防衛行為自由的肯定，在今天各國的正當防衛制度更是明確規定正當防衛不負法律責任，并且將這種行為的自由擴大到對國家、社會公共利益的保護。任何人都要求自由，任何人只要其合法權益受到不法的侵犯就有進行防衛行為的自由，因而任何人都是平等的，平等和自由密切相連。“同樣情況同樣對待”的格言所闡述的平等在法律上就表現為“法律面前人人平等”。法律賦予某人在其合法利益受到非法侵犯時有防衛的自由權利，因為被侵犯人與侵犯人是平等的，平等的人之間不能存在侵犯和壓迫。同時法律也要保障侵犯人的行為自由只能在侵犯行為的范圍內受到懲罰和限制，因為根據社會契約論，人們將懲罰權和保護權讓予了國家，對人的保護和懲處就要由國家來決定。侵犯人也是國家的公民，其侵權行為受到的懲罰不能由防衛人自由發揮，而要由國家意志確定。一旦防衛行為超出國家意志限定的范圍就會變為不法侵害，既然面臨的都是不法侵害，那么被侵害人就應平等的享有行使防衛權利的自由，因此，正當防衛和“逆防衛”（即針對防衛行為變成侵害行為進行防衛的權利）〔4〕（P15－22）都是正當防衛制度所追求的正義的應有之意。如德國著名刑法學家馮• 李斯特認為，可以針對合法攻擊過當變成不法攻擊，也即可以針對防衛過當的行為實施正當防衛。〔5〕（P221）意大利刑法學者也認為，即便非法侵害是由被侵犯者（即犯罪人，筆者注）引起的，也不排除其（即防衛人，筆者注）違法性。〔6〕（P18） 因此，真正正義的正當防衛制度要全面的體現自由和平等，就應包含對正當防衛的保護、對防衛過當的處罰及對逆防衛權的肯定等方面的內容。
（三） 正當防衛制度與人權
“人權是一個魅力無窮而又聚訟不定的概念，” 它的內涵豐富、外延廣泛并隨著社會的發展而發展，但生命權、自由權與平等權等權利在任何時候都是人權的最基本內涵。法律是保障人權的重要手段,正當防衛是刑法中的重要法律制度，其法律價值的追求應充分體現刑法所發揮的人權保障機能。
對于刑法中的人權保障是保障什么人的人權存在不同的理解，我國著名學者陳興良先生指出，由于刑法自身的特殊性，人權保障主要體現為對被告人權利的保障和對一般人權利的保障。〔2〕（P139－144）因此，在正當防衛制度中體現為對侵權人的人權保障和防衛人及其他公民的人權保障。意大利著名刑法學家貝卡利亞指出，在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護。〔7〕（P31）這是因為人權具有普遍性，人權是全部自然人的人權，現代人權觀念已經沖破了啟蒙運動時期所謂的“理性”人權的局限，不能對其做出不同的人的人權限制。因此，就對侵權人的人權保障而言，侵權人也是人，雖然防衛人被賦予對侵權人的防衛權利，但是被防衛人并不因此而喪失社會對他的人權的公共保護，也就是說侵權人的生命權等人權在防衛的范圍外應受到法律的保護，防衛人并不能以防衛行為而無限打擊被防衛人，這也與刑法的“罪刑相適應”的原則精神相一致。就對一般人權利的保障而言，正當防衛制度應對全體公民的個人權利給予保障，也正是在這個意義上體現出刑法是公民自由的大憲章。根據社會契約論的觀點，公民既然保留著正當防衛的權利，國家就不能強行剝奪被防衛人自身的正當防衛權，否則，國家就會變成利維坦，公民自由就會受到侵犯。
（四） 正當防衛制度與效益
效益是當代法學家，尤其是經濟分析法學家特別關注的一個法律價值，在他們看來，法律制度歸根到底是受效益原理支配的，法律安排實質上是以效益為軸心的。法律的效益價值就是指法能夠使社會以較少或較小的投入獲得較多或較大的產出。不管什么形式存在的效益，必須是有效的而不是無效的；對主體是有益的而不是無益的。法律的效益價值包括經濟效益和社會效益價值，至少包括權力運作效率的提高和社會公正的維護。〔3〕（P203－207）正當防衛制度也應為追求效益的法律價值進行設計。一般而言，國家對于違法犯罪進行懲罰是屬于事后的權力資源的投入以挽救和恢復社會所遭受的經濟利益和公正利益的損失，這也是由刑罰權統一于國家所決定的。但是，這種權力的運作畢竟是滯后的，不能積極主動的避免損失的發生，因此，為了提高效益而賦予公民正當防衛的權力以及時有效的避免和減少損失。同時，正當防衛制度也應該恰當的對司法資源進行分配，以便減少法律資源的浪費，更好地實現司法個案中的公正來達到社會公正。立法的任務就是為司法提供一把正義而明確的標尺，司法的職責就是使用這把標尺對具體的行為進行裁量，因此二者的權責界限分明，才能充分的發揮和正確的使用有限的資源以達到最大經濟效益和社會公正效益。否則，如果立法不明確，就會造成司法資源過多投入，并且還有可能喪失個案的公正；如果立法親自過問具體的司法問題，就會導致不必要的立法資源的浪費和司法資源利用的萎縮，甚至產生整個社會公正的負面效益。
三、我國正當防衛制度法律價值的考察
現行的1997年刑法典，是現代刑法改革的產物，正當防衛制度在其誕生之時就帶上了“刑法得以完善”的五彩光環，贊譽之聲在刑法學界響成一片，但是隨著人們激動的心情平靜下來，看到司法實踐中的實際效果，一些學者對其進行了冷靜的思考，提出各自的批評意見，不乏真知灼見。在此，筆者將在前人思考的基礎上，把我國的正當防衛制度放在顯微鏡下進行價值層面的觀察。
同世界其他國家一樣，我國在刑法中規定了重要的正當防衛制度以彌補國家公權救濟滯后的不足，更好、更及時的保護社會的合法權益免受非法侵害。1979年刑法典第17條關于正當防衛的基本規定，曾在實踐中發揮了積極的作用，但實踐證明也確實存在一些問題。司法中出現對正當防衛認定困難，尤其是防衛過當成立的條件不好掌握，掌握得太嚴動輒就成為防衛過當而不利于公民正當防衛權利的行使，掌握得太寬，則又易造成防衛人權利的濫用。因此1997的正當防衛制度對此作了修正，一定程度上彌補了立法技術的缺憾，使司法更具有操作性。同時在更大程度上鼓勵了防衛權的行使，保護了被害人的利益。然而97年刑法唯恐作的仍然不夠，又增加了被學界稱之為“無限防衛權”的規定。一些學者認為，1997年新刑法典關于強化正當防衛的修正，其立法宗旨是為了強化對防衛人（即被害人和其他守法公民）的人權保障并有效地制止不法侵害，將其付諸實施無疑也會具有這種功效。〔8〕(P23)但是從價值的層面分析，97年的正當防衛制度不僅在立法技術上有畫蛇添足、過猶不及之嫌，還存在法律價值錯位的嚴重問題，另外，有關的學理解釋中也出現了一些錯誤的傾向，且97年的正當防衛制度付諸實施的幾年來也并沒有取得令人滿意“效果”。
（一）“不法侵害”界定中的法律價值失衡的傾向
因為我國刑法對正當防衛之“不法侵害”采取的是不做明確規定的形式，所以，如何界定不法侵害的范圍便擁有了很大的自由，而不當的法律解釋將有損于正當防衛的應有價值。
首先，在對不法侵害的性質界定上出現了矯枉過正的現象。目前，許多學者以“從刑法使用的術語來看，五六十年代提出的刑法草案中雖曾先后使用過‘不法侵害’、‘犯罪侵害’的術語，但后來的法律規范中摒棄了‘犯罪侵害’的概念，顯然認為對一般違法行為也可以實施正當防衛”為依據，認為“不法侵害”不僅指犯罪行為，而且包括違法行為[9] P261-262)。不可否認，如果對不法侵害僅限定為“犯罪侵害”難免失之過窄，但如果認為對一切符合正當防衛其他條件的一般違法均可進行正當防衛又未免失之過寬。例如，不問不法侵害之主體，對明知是無責任能力人的不法侵害仍然可以進行積極的防衛，對其造成一定的損害，從而成立正當防衛。筆者認為這種觀點既不合情理也不合法理，雖然‘法不容情’，但法律卻體現出一定的人之常情——對弱者利益的保護，如對刑事責任年齡和刑事責任能力的規定。如果對無責任能力人的不法侵害可以選擇其他方法避免的情況下，仍然對其防衛造成損害，是不符合保障侵權人人權的法律價值要求的。所以，筆者認為，對于來自未滿14歲的人或精神病患者實施的不法侵害，只有在被害人確實不知道其為未滿14歲的人或精神病患者的情況下，或者雖然知道，但被害人沒有其他方法可以避免的情況下，才允許實行正當防衛。這是合乎法律要求的，是有法律根據的，而非僅僅“是基于人道主義的一種呼吁” 。另外，如果明知防衛行為不能達到防衛效果的話，仍然進行防衛行為是沒有實際意義的“正當防衛”，而且額外增加了對不法侵害人的損害，這是不符合正當防衛之效益精神的。例如，關于對不作為的違法犯罪的正當防衛問題，有的學者認為，只要此不法侵害同樣造成了作為的不法侵害所造成的急迫情況，就可以進行正當防衛。但筆者認為，這不符合實踐中的情況，不作為的違法行為，即使達到犯罪的嚴重程度，對其侵害對象的保護的緊迫程度，都遠遠大于對侵害人防衛的緊迫程度。如果允許對不作為違法行為進行防衛很有可能導致私權濫用的惡果。
其次，對不法侵害不作區分的進行防衛也會造成正當防衛意義的失衡。通說認為正當防衛的客觀條件是正在進行的不法侵害的存在，但并非是說，只要是具有“急迫性” 正在進行的不法侵害便可，其程度如何及針對的是何利益可以有所不問。例如，有的學者認為，某甲抓起茶杯正要摔時，某乙強行從其手中奪下茶杯的行為是正當防衛。〔10〕（P126）筆者認為，首先對于此種針對財產利益的輕微的不法侵害是沒有必要進行正當防衛的，完全可以請求民事賠償，在刑法是不存在法律意義的。其次，即便可以進行正當防衛，那么，制止行為也不可能是防衛的形式。因為，正當防衛是對不法侵害人造成損害的行為，既然正當防衛的行為是對不法侵害人造成損害的行為，而此時某乙的行為并沒有對某甲造成損害，因此不是正當防衛。在此時，正當防衛的形式只能是對不法侵害人進行人身的積極損害，那么，就會極易出現所保護的財產利益與所損害的人身利益的失衡。另外，有的學者在對正當防衛進行分類時，將尊嚴型人格權中的名譽權和隱私權也歸為正當防衛之不法侵害〔11〕(P30)，筆者不敢茍同。對于一般的名譽侵權和隱私侵權如果能進行正當防衛，那么，防衛的形式是什么呢？只有對名譽侵權的行為達到一定的犯罪的嚴重程度——構成侮辱罪，如向他人身體上潑到污穢之物、撕裂他人衣褲的行為，筆者認為方可以進行正當防衛。
（二）絕對否定對防衛過當的防衛權造成正義的缺失
防衛過當是正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為，是應該承擔刑事責任的行為，當然是一種對不法侵害人所實施的不法侵害行為，根據正義的價值要求，對于此種特殊的不法侵害行為當然可以再次進行防衛。但是我國刑法理論界目前一種比較流行的觀點是否定的，即不允許對正當防衛人的防衛過當的不法侵害進行正當防衛。主要理由是：其一，一般情況下，防衛人的行為是否超過必要限度，當時是很難做出適當的判斷的；其二，防衛過當是一種有因行為，與一般不法侵害是不同的；其三，對防衛過當允許正當防衛也不利于正當防衛人制止不法侵害，達到正當防衛的目的；其四，防衛過當已不存在侵害的急迫性。〔11〕（P57）筆者認為，這些理由只是一種主觀想象，缺乏現實根據，這種觀點背離正當防衛制度的正義追求，會造成平等的喪失、自由的剝奪。
“在某些制度中，當對基本權利和義務的分配沒有在個人之間做出任意的區分時，當規范使各種對社會生活利益的沖突之間有一恰當的平衡時，這些制度就是正義的。” 因此，正義的正當防衛制度必定要考慮正當防衛者與不法侵害人之間利益的平衡，“當保全的法益于侵害法益之間存在著顯著的不平衡的場合，正當防衛的成立受到限制”， 這也是正當防衛之正義所在。那么，就應該在允許正當防衛的同時，力求防衛人與加害人之間利益的相對平衡，因此，法律在肯定正當防衛的同時，否定防衛過當。如果不允許對任何防衛過當行為進行防衛，將會導致法律對雙方利益保護的失衡，即使我國在法律上要求防衛過當負刑事責任，但實踐中卻往往因為免除或減輕處罰造成最初加害人的利益的明顯嚴重損失。另外，法律不但要保護守法公民的自由不受侵犯和限制，同時也要保護違法犯罪人的自由不受過分的剝奪和限制。如果不允許對任何防衛過當行為進行防衛，在某種程度上意味著對“犯罪人可以免受個人自由的過分剝奪”的否定。所以，筆者認為對過當行為的情況應該加以區別對待。如果防衛人采取的防衛手段與不法侵害人的侵害手段基本相同，無法從手段上辨別損害結果的，不允許不法侵害人或第三人對此進行防衛，否則構成假想防衛。如果防衛人所采取的防衛手段性質明顯重于加害人的侵害手段，從防衛手段上可以判斷其必然造成重大損害結果的，并且，沒有其他方法可以避免損害結果的發生，不法侵害人或第三人可以對此進行防衛。例如，甲與乙身體條件基本相當，一日，甲以赤手空拳對乙進行侵害，而乙則順手抓起一把刀亂砍。甲又無法逃跑。在這種情況下，首先，此時并非上述否定理由的一般情況，從乙的防衛手段上明顯可斷定防衛過當。其二，即便防衛過當的行為有其正當性的一面，但不可否認也有其犯罪性的一面。其三，如果不允許進行防衛，防衛人的正當防衛目的也就沒有實現，而是造成了犯罪的結果。其四，此時的防衛過當明顯存在侵害的急迫性。由此可見，上述否定觀點的理由是不充分的，此時就可以允許甲或者第三人進行必要的防衛，否則，對于甲而言法律是顯失公平的。不能因為“防衛過當是一種有因行為，與一般不法侵害是不同的，就否定侵權人的防衛權；也不能為了保護防衛人的正義而侵犯侵權人的權利，因為“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當的，不承認許多人享受的較大利益能綽綽有余地補償強加于少數人的犧牲。” 另外，我們可以在國外的相關法律中看到對侵權人正義的維護。例如，美國刑法的正當防衛制度里關于自身防衛的規定中，有侵犯者的自衛權的規定，其中“如果侵犯者的暴利顯系非致命性的，而防衛者使用了致命性暴利。超過限度便成了‘非法的’，在這種情況下侵犯者有權進行自衛。” 的規定明確附條件的賦予了防衛顯然過當時侵犯者的自衛權。因此，筆者認為，只有允許對于明顯的防衛過當在迫不得已的情況下進行正當防衛，才能真正實現對侵犯者的人權關懷，從而真正體現正當防衛制度的法律價值。
（三）“無限防衛權”的規定導致法律價值的錯位。
筆者認為刑法典21條第3款的規定有的學者稱之為“無限防衛權”或“特殊防衛權”、“無過當防衛權” 是正當防衛制度最大的敗筆。
首先，此款規定使立法的價值平添缺憾。就立法與司法的關系而言，立法的明確有助于司法實踐，同時立法應保留一定的自由裁量權給司法一定的執法空間。如果說舊刑法對于正當防衛與防衛過當的界限規定不明確、操作性差一些，使得司法實踐中對防衛過當案件的裁判有過嚴之傾向的話，那么新刑法的第2款的修改可以說已經彌補了這一不足，并且恰到好處的留給司法領域一定的實踐空間。對于正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的行為的法律性質完全可以根據第1款和第2款的規定進行裁定。因此，第3款的內容屬于司法的范疇，立法不能因為司法者本身的業務水平低下就屈尊去解決司法領域的具體問題，這樣只能造成立法資源浪費、司法資源自身提高和利用的枯萎。第3款的規定不僅使立法的技術水平倒退，而且使其在法律價值的追求上走向了反面。
其次，所謂“無限防衛權”的規定更易矯枉過正，使得對防衛行為的裁定由失之過嚴走向另一個極端即失之過寬，從對防衛人的不公平走向對侵害人的不公平，甚至于更易造成國家鼓勵更多的暴力犯罪的出現，與法治國家之精神背道而馳，因而，在某種程度上無異于“惡法”。根據立法者的意圖，所謂“無限防衛權”并非說明防衛權的絕對無限性，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為造成不法侵害人傷亡的，同樣要受到正當防衛的條件限制，以免造成對侵害人正當權利的過分損害。然而正如大家所知，我國的司法現狀如此不容樂觀，對于素質水平不齊的司法者來說，有些司法人員也許更易僵化的望文生義，將某些正當防衛條件缺失的行為一律視為正當防衛，不負刑事責任，從而過分的擴張防衛人的權利，過分的忽略對侵害人利益的保護，造成更多的司法錯誤。另外，此款立法很可能產生極壞的社會影響。由于目前我國公眾的法律意識淡薄，法律水平不高，一般公眾對立法精神的領會和理解可能較之于某些司法者更差，這必將導致私刑的濫用，從而產生針對暴力犯罪的防衛過當的更加殘暴的犯罪。筆者絕非危言聳聽，有些地方不就出現了“對于持刀搶劫的車匪路霸，可以當場擊斃，群眾打死有獎”的血淋淋的標語嗎？當初有些學者的憂慮“防衛權如果濫用，就會蛻變成私刑權，私刑權行使之結果只能是壞人打好人，好人打壞人，由此形成惡性循環，如此的話，就會出現違背立法者設立無過當防衛制度初衷的局面，不僅社會穩定不可得，反而造成社會混亂。” 已經變成了現實，惡法開出了“惡花”，正如有些學者所疾呼的那樣，“對其如不及時予以廢或改，等到有一天開出可怕的‘惡果’來，才采取措施，恐怕已是‘亡羊補牢，為時晚矣’！〔12〕
鑒于以上分析，筆者認為對于我國的正當防衛制度有三件事情要作：一是加強對“不法侵害”的司法解釋；二是取消第3款的規定；三是增加有條件的逆防衛的規定。只有這樣，正當防衛制度才能具有其應有的法律價值。
參考文獻：
〔1〕田宏杰. 防衛權限度的理性思考[J]. 法學家,1998(4).
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