[ 程旭光 ]——(2003-8-22) / 已閱21175次
論監視居住在立法上存在的違法性
程旭光
監視居住是《中華人民共和國刑事訴訟法》〈以下簡稱刑訴法〉設定的一種刑事強制措施。然而在具體司法實踐中，公檢法三家對這一刑事強制措施的使用，感到很困難，內部爭議和法學界爭論頗多。現筆者對這一刑事強制措施在立法上存在違法性進行剖析，與司法界、法學界的同行們一起探討。
一 、監視居住的涵義及相關法律規定
“監視”一詞的含義是指從旁注視以便發覺不利于自己方面的活動；“居住”一詞的含義是指較長時間地住在一個地方。有長期居住和短期居住兩種現象。
“監視居住”是《刑訴法》中設定的一種刑事強制措施，為了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴、審判，責令其在指定的區域或住處，設專人或不設專人監視其活動，以限制其人身自由的一種強制措施，是國家賦予公檢法三家限制犯罪嫌疑人、被告人的一種特殊權力。
監視居住的范圍：《刑訴法》第51條、第60條、第65條、第69條、第74條作了明確規定。
監視居住的期限：《刑訴法》第58條規定“最長不得超過六個月”。
被監視居住人員應遵守的紀律：《刑訴法》第57條作了規定。
公檢法三家具體使用方法：監視居住由作出決定的機關開具“監視居住決定書”和“監視居住委托書”，發往被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所，委托對其執行監視居住，沒有固定住處的，由公安機關指定地點或住處。
在司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人的住所〈住所、住處、居所、居住場所等都是同一概念〉往往不是“單身居住”，而是“混合居住”。就監視居住這一刑事強制措施而言，就涉及到“單身居住”、“混合居住”和“第三人”三個名詞。
所謂“單身居住”是指犯罪嫌疑人、被告人獨身居住的住所，不跟第三人居住在一起；
所謂“混合居住”是指犯罪嫌疑人、被告人跟第三人居住在同一住所，如“中心家庭”或“核心家庭”〈目前我國把家庭成員只有父母子女的稱之為‘中心家庭’或‘核心家庭’〉、單位集體宿舍、與他人合租的住所，享用公共設施等。
所謂“第三人”是指與犯罪嫌疑人、被告人居住在一起的其他人員。如配偶、子女、父母、同事、朋友等。
據某市公安機關對近三年內辦理的監視居住案件進行了統計分析，只有百分之五的監視居住人員是“單身居住”，其余都是“混合居住”。
二 、監視居住在立法上存在的缺陷
〈1〉監視居住在立法上的缺陷
由于《刑訴法》相關法律條文中對監視居住的住所沒有區分“單身居住”和“混合居住”兩種居住事實，而統稱“居住”，即凡是犯罪嫌疑人、被告人在所在地有固定住所，符合監視居住條件的都可以被監視居住。在立法上雖然沒有剝奪犯罪嫌疑人的居住權，卻忽視了“混合居住”中的“第三人”的存在，即忽視了犯罪嫌疑人、被告人的配偶、子女、父母、同事、朋友的存在，隨之也就忽略他們這些人的合法權利的存在。這樣一來，本身合法的監視居住就包函了不合法的成分，即大前提違法，根據“三段論”理論推理：大前提違法，其小前提、結論也違法。因此監視居住在立法上就有缺陷，存在違法性。
〈2〉監視居住侵犯了第三人的基本權利
《中華人民共和國憲法》〈以下簡稱憲法〉對公民的人身自由作了嚴格規定，“人身自由”除公民的人身自由外，通常還包括與人身自由相聯系的人格尊嚴和住宅不受侵犯，通信自由、通信秘密受到保護。
我國現行《憲法》第37條、第39條、第40條對公民的人身自由作了明確規定。公安機關在執行監視居住的過程中，勢必要侵犯第三人的基本權利。如犯罪嫌疑人、被告人利用“混合居住”的公共設施進行了串供、毀滅證據等妨礙司法活動的行為，公安機關必須對“混合居住”的公共設施，如電話、手機、網絡、信箱、部分住處、交通工具等進行檢查、監視，對第三人進行檢查盤問，這樣一來，勢必侵犯了第三人的人身自由。在具體操作過程中，如執行機關人員進入“混合居住”時，遭到第三人的拒絕，在這種情況下，誰對誰錯？公安機關的行為是合法的還是違法的？第三人的行為是維權行為還是阻礙公務？答案肯定是違法的。正因為監視居住的“居住”概念不清，沒有區分“單身居住”和“混合居住”兩種居住事實，在立法上違反了《憲法》對公民基本權利的保護規定，公安機關在執行監視居住過程中侵犯了第三人的基本權利。
〈3〉執行監視居住的部分執法主體不合法
使用監視居住機關的內部規定：決定機關作出監視居住決定后，開具“監視居住決定書”和“監視居住委托書”，發往犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所委托他們執行。
對監視居住的具體操作，《公安機關辦理刑事案件程序規定》中從第94條到第104條，用了11個條文作了規定。應該說是比較規范的，但是犯罪嫌疑人、被告人所在地的公安機關，在具體執行監視居住過程中，由于警力緊張等原因，往往把監視居住交給一些協警員、聯防隊員執行，在人員不夠特殊情況下，到社會上臨時聘請人員交付其執行等現象普遍，由于這些人在法律上沒有取得執法主體資格，因而沒有執法權，其活動也是不合法的。因為監視居住是《刑訴法》中設定的一種刑事強制措施，對使用機關作了明確限制，即人民法院、人民檢察院、公安機關可以依法使用，對執行權的設定法律上只有公安機關才有執行權。“其他人員”不具備執法主體資格，就沒有執法權，如果將監視居住的執行權交付其使用，其行為與結果必然違法。
三、監視居住形同虛設，執行機關用之麻煩、棄之可惜
人民法院、人民檢察院、公安機關在刑事訴訟活動中使用監視居住這一刑事強制措施，立法本意是起到彌補其它刑事強制措施不足的作用，是其它任何刑事強制措施無法代替的。
本來在司法實踐中，司法機關使用任何一種刑事強制措施，必須是司法上無爭議，法學界被公認的。但是使用監視居住這一刑事強制措施，司法機關自身都感到有爭議，這種爭議具體表現在對“混合居住”第三人及公共設施如何處理的問題。同時犯罪嫌疑人、被告人及代理人對公安機關的執法行為頗有爭議。究其原因在于立法的問題，在于法律設定監視居住的先天不足。
如某市公安機關2002年7月辦理了一起侵犯商業秘密案件，筆者是經辦人之一，該案件多名犯罪嫌疑人在所在地均有“混合居住”的住所，報捕后因證據不足檢察機關不批準逮捕，公安機關變更了刑事強制措施為監視居住，為了防止犯罪嫌疑人、毀滅證據和串供，公安機關指定了處所執行監視居住。從法律的角度來說，該案指定監視居住處所的做法在執法上有偏差，是一種變相操作的行為，如果不這樣做肯定是不行的，案件就辦不了。在日常司法實踐中，公檢法三家經常會碰到類似的問題，就是違法指定住處的現象。
我們在司法實踐中要屏棄一種錯誤的觀點和做法，一些執法部門和司法人員，對監視居住在立法上存在的違法性認識不足，沒有把這種違反《憲法》的行為當作一回事，還從立法本意上去尋找推卸的責任，認為原先立法本意不是故意要侵犯公民的基本權利，而是立法考慮不周到的原因等。同時又認為可以通過正確的執法活動，達到彌補立法上的過錯或不足的效果。這種觀點和做法是極其錯誤的，是違反社會主義法制原則的，是對神圣法律的一種褻瀆，應當引起我們的高度重視。
另外，公檢法三家，對監視居住的使用還存在著風險大、費用高等現實問題。如對被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人指定住所為某賓館，辦案單位要承擔大額的住宿、伙食、監視費用；同時還伴隨逃跑、自殺的風險。所以大多數辦案單位都放棄了這一刑事強制措施的使用，辦案人員也有用之麻煩、棄之可惜之感。
四 、《刑訴法》第五十一條需增設第三款
筆者認為：《刑訴法》中有關監視居住的條款，沒有區分“單身居住”和“混合居住”兩種居住事實，在立法上違反了現行《憲法》關于對公民人身自由保護的規定，直接侵犯了與犯罪嫌疑人、被告人有關的“第三人”合法權利；在監視居住執行過程中，內部規章規定的作出決定的公檢法機關交付犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所執行中的“其他人員”沒有執法權，不符合執法主體資格，由其執行是違法的應當糾正。同時公檢法三家在日常司法中，由于監視居住概念不清，爭議頗多，使用風險大、費用高，辦案單位和辦案人員覺得用之麻煩，棄之可惜。要解決這一難題的辦法有兩種：一是廢除，這不符合《刑訴法》的立法本義；二是建議對《刑訴法》第五十一條增設第三款。
第五十一條原文：
第五十一條 人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保侯審或者監視居住。
（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；
（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保侯審、監視居住不致發生社會危害性的。
取保侯審、監視居住由公安機關執行。
第五十一條修改意見：
第五十一條 人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保侯審或者監視居住。
（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；
（二）可能判外有期徒刑以上刑罰，采取取保侯審、監視居住不致發生社會危害性的。
取保侯審、監視居住由公安機關執行。
犯罪嫌疑人、被告人在所在地沒有單身居住的，監視居住由公安機關指定處所執行。
作者：浙江省麗水市公安局 程旭光
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