[ 何寧湘 ]——(2003-8-26) / 已閱22623次
試析最高人民法院舉證規(guī)則中的若干問題
——四川成都精濟律師事務(wù)所 何寧湘律師
中華人民共和國成立后，自國家頒布第一部法律，已走過半個世紀(jì)的蒼桑立法歷程，至今沒有一部關(guān)于證據(jù)的法律。我國司法實踐中，不論刑事訴訟還是改革開放后的民事訴訟，以及如今的民商、行政訴訟、勞動爭議仲裁訴訟中的問題，證據(jù)問題占了較大比例，這些問題也完全可能出現(xiàn)在今后可能演變出的人事爭議“仲裁”與“訴訟”中。證據(jù)問題不但是訴訟當(dāng)事人、訴訟參與人都較為頭痛的問題，也是法官們感到非常棘手的問題。最高人民法院終于以立法的形式通過了《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》（法釋[2001]33號，2002年4月1日起施行）（以下簡稱《若干規(guī)定》）。在之后，最高人民法院并未就此停止“立法”，半年后在2002年7月24日又出臺了《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕21號，2002年10月1日起施行）（以下簡稱《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》）。自兩個規(guī)定起施行以來，總的來說適應(yīng)中國國情的發(fā)展，訴訟中當(dāng)事人基本上能及時舉證、質(zhì)證，符合現(xiàn)行審判工作的需要，這是有目共睹的。但在適用該兩個規(guī)定的過程中，除仍存在大量一些問題外，還出現(xiàn)了許多新問題，這些都需要進行實際、全面與深入的探討。
一、關(guān)于舉證責(zé)任確定司法實踐中存在的問題
對于民商訴訟與行政訴訟中的舉證責(zé)任問題，似乎早已明確，一般認(rèn)為不存在問題。如民商訴訟的“誰主張誰舉證”，行政訴訟中的“舉證倒置”基本原則訴訟當(dāng)事人、訴訟代理人以及法官都熟知在心。而在眾所周知的事項中，人們又往往忽視常見問題，在訴訟中，雙方均竭盡全力地舉證，實踐中根本找不到只有一方舉證的官司。這就帶來了，什么樣的主張由誰舉證的劃分問題。例如在某商品房購買者（原告）在辦理房屋產(chǎn)權(quán)證過程中，發(fā)現(xiàn)房在出售后被抵押，無法辦到產(chǎn)權(quán)證，故提起行政訴訟要求人民法院依法撤銷房管局房屋抵押登記具體行為，在該案行政訴訟中，原告已向人民法院提交了證明該房管局房屋抵押登記具體行政行為的不合法的證據(jù)，即該商品房抵押登記在出售之后的證據(jù)。而被告房管局卻依照最高人民法院《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》的“第一條 根據(jù)行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”的規(guī)定，向人民法院提交了某商品房抵押登記的全部資料，試圖證明其抵押登記行為符合法規(guī)規(guī)定，合法有效。而該案中商品房抵押登記資料由抵押權(quán)人與抵押人提供，被告房管局用這些資料抵押登記資料不能直接證明其真實性。在本案中，被告房管局根據(jù)抵押權(quán)人與抵押人提供登記資料辦理抵押登記是符合程序和相關(guān)規(guī)定的，但登記資料不真實，將導(dǎo)致抵押登記的效力。也就是說，被告房管局并未向法院提交證明該案中商品房抵押登記資料真實合法的證據(jù)來對抗原告主張及證據(jù)。
舉證責(zé)任直接規(guī)制著民事訴訟的構(gòu)造形態(tài)，是民事訴訟法的“實體法”，在民事審判過程中居舉足輕重的地位。所謂舉證責(zé)任，就是指當(dāng)事人對自己提出的主張，有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任，因此舉證責(zé)任分配就顯得十分重要。我國法院的法官們實質(zhì)上是對于舉證責(zé)任分配采納或說接受“結(jié)果責(zé)任”，其原因一是、現(xiàn)行民事訴訟法第六十四條第二款修改了舉證責(zé)任制度，將原來的“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)”進行了修改，突出了當(dāng)事人的舉證責(zé)任。二是、立法者認(rèn)識到了案件事實確有真?zhèn)尾幻鞯默F(xiàn)象，然而人民法院對這類案件又不得拒絕審判，因此采取當(dāng)事人舉證責(zé)任，由當(dāng)事人來承擔(dān)舉證不能的敗訴后果。
對于上面案例的被告房管局舉證存在一個問題，也很少有人去注意舉證責(zé)任與證明責(zé)任之間的差別，往往認(rèn)為舉證責(zé)任即證明責(zé)任，實際上舉證責(zé)任是當(dāng)事人在訴訟中有對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)的責(zé)任；證明責(zé)任則是人民法院為作出裁判，有確認(rèn)裁判所依據(jù)的一切事實(證據(jù))真實性，相關(guān)性、可采性(合法性)的責(zé)任。而被告雖然完成了舉證義務(wù)，但這些證據(jù)材料旦經(jīng)質(zhì)證，人民法院證明不合法，實際上被告并未對其具體行政行為合法舉證，也就是舉證不能，造成這種情形的原因是由于司法解釋對舉證責(zé)任確定并不明確所致。
因此，對于舉證責(zé)任確定、分配，在司法實踐中實實在在存在諸多問題。對于這樣的原則性問題，司法解釋既然用于審判實際工作，為有利于審判，有利于實際操作，應(yīng)當(dāng)作出明確具體的舉證責(zé)任劃分規(guī)定，而不能簡單套用“倒置”了事。
二、關(guān)于舉證時限的問題
《若干規(guī)定》對于舉證時限一般規(guī)定為：
第三十三條 人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。
舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。
由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算。
《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第一條規(guī)定“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”。
最高人民法院印發(fā)《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(fā)(2003)2號）中規(guī)定了《舉證通知書》的格式與內(nèi)容。《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第八條 人民法院向當(dāng)事人送達(dá)受理案件通知書或者應(yīng)訴通知書時，應(yīng)當(dāng)告知其舉證范圍、舉證期限和逾期提供證據(jù)的法律后果，并告知因正當(dāng)事由不能按期提供證據(jù)時應(yīng)當(dāng)提出延期提供證據(jù)的申請。
在民商訴訟中，訴訟當(dāng)事人都能按照案件管轄人民法院的規(guī)定提交證據(jù)。但在司法實踐中，法院認(rèn)為簡易案件應(yīng)當(dāng)快審，一般未通知訴訟當(dāng)事人協(xié)商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規(guī)定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規(guī)定，舉證期限一般規(guī)定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規(guī)定》，如果說，人民法院堅持司法解釋屬于我國法律范疇，那么這種作法就是法院違法的。對于這類情形，上級法院或一審法院一般不予理會，而是放任程序法官的作法。
在司法解釋的適用上，法官們往往采取自由實用主義態(tài)度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個案中，表現(xiàn)非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴(yán)重弊端之一。
司法解釋應(yīng)對此作限制規(guī)定，以程序法來體現(xiàn)公正、公平，來保護訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。
三、關(guān)于證據(jù)交換的問題
實行舉證當(dāng)事人自責(zé)后，證據(jù)交換原本對訴訟當(dāng)事人均有益處的程序，在最高人民法院證據(jù)規(guī)則實施一年過程中，證據(jù)交換實際操作顯現(xiàn)了諸多問題：
1、證據(jù)交換的時限。
《若干規(guī)定》第三十七條 經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。
人民法院對于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。
第三十八條 交換證據(jù)的時間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，也可以由人民法院指定。
人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當(dāng)事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證據(jù)交換日相應(yīng)順延。
《若干規(guī)定》雖然規(guī)定了舉證時限制度與證據(jù)失權(quán)制度也是必要的，如果不規(guī)定證據(jù)失權(quán)制度將使舉證時限制度失去其存在的意義，當(dāng)事人仍要無限期地舉證。既然舉證時限制度是必要的，那么所有案件都必須進行證據(jù)交換，即證據(jù)需要公開向訴訟當(dāng)事人披露，否則證據(jù)規(guī)則也就失去其存在的意義。但《若干規(guī)定》與《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》一樣也沒有設(shè)立證據(jù)交換制度，只是規(guī)定“經(jīng)當(dāng)事人申請”，“人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭前”交換證據(jù)，即證據(jù)交換不是法定程序，由于是當(dāng)事人“申請”，人民法院的“可以組織”，這就必然意味著可以不組織，人民法院不組織證據(jù)交換不違法，因此即便訴訟當(dāng)事人申請交換證據(jù)，法官也有非常多的理由不予同意，此時訴訟當(dāng)事人無任何救濟措施可施。
這樣一來，《若干規(guī)定》有了很大的自由度，不組織交換證據(jù)，必然不能披露或不能及時披露證據(jù)材料，不但有悖于《若干規(guī)定》的制定實施的初衷，也必然失去公正或傷害訴訟當(dāng)事人或某一方訴訟當(dāng)事人的訴訟權(quán)益。并且不可避免造成，在雙方舉證后，一方過期補證或法官通知某一方當(dāng)事人補證的違法操作嚴(yán)重弊端。
2、證據(jù)交換的方式與內(nèi)容；
《若干規(guī)定》第三十九條 證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進行。
在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當(dāng)事人無異議的事實、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷；對有異議的證據(jù)按照需要證明的事實分類記錄在卷并記載異議的理由。通過證據(jù)交換確定雙方當(dāng)事人爭議的主要問題。
《若干規(guī)定》規(guī)定的證據(jù)交換的唯一方式是法官主持，實踐中一般是主審法官主持。對于證據(jù)較少或案情簡單的案件，可以考慮采取其他形式的進行證據(jù)交換，如現(xiàn)在不少法院對于刑事案件辯護律師“復(fù)印閱卷”的方式，即法官或書記員將刑事訴訟卷中的證據(jù)卷交給辯護律師，由律師在法官指定的地點（一般在法院的文印室或檔案室）復(fù)印付費自己回去“閱卷”，這種做法既不違法，也讓辯護律師閱卷充分，同時法官們操作快捷簡單，采用通知當(dāng)事人復(fù)制證據(jù)或送達(dá)證據(jù)的方式進行交換。
在司法實踐中，庭審交換證據(jù)，即主審法官主持證據(jù)交換，通常主持各方當(dāng)事人圍繞證據(jù)的“三性（真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性）”進行質(zhì)證，這種工作，遇上稍為復(fù)雜度大一點的案件，無疑相當(dāng)于一次開庭的工作量，而開庭時，雙方仍需圍繞證據(jù)進行質(zhì)證一次，這種人為的重復(fù)質(zhì)證，使得訴訟當(dāng)事人、訴訟參加人與審判人員身心疲憊，若不堪言，無疑是一次“災(zāi)難”。而對案件審理本身并無太多的實質(zhì)益處。而采用通知訴訟當(dāng)事人復(fù)制證據(jù)或送達(dá)證據(jù)，法官在庭前不組織雙方當(dāng)事人對證據(jù)進行質(zhì)證，而在開庭時依據(jù)程序質(zhì)證。
同時應(yīng)當(dāng)注意到舉證時限的限制問題，到庭交換證據(jù)時雙方當(dāng)事人的舉證期限是到證據(jù)交換之日，法院指定的舉證時限不得少于30日。而通知訴訟當(dāng)事人復(fù)制證據(jù)或送達(dá)證據(jù)，實際沒有證據(jù)交換質(zhì)證的形式，此時的舉證期限只要不少于接到舉證通知書之次日起30天內(nèi)，即可。這樣解決了舉證時限不得少于30日的法定時限限制，減少了訴訟當(dāng)事人的訟累，也提高法院與法官的工作效率。
3、證據(jù)交換后的舉證存在性；
依照《若干規(guī)定》“第三十四條 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。”規(guī)定了舉證時限與舉證失權(quán)，即明確規(guī)定舉證期限內(nèi)不舉證或未能舉證的法律后果。
而第三十八條第二款又作出令人費解的“人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿”規(guī)定。令人費解之外在于：根據(jù)第三十七條兩款條文的規(guī)定，交換證據(jù)應(yīng)在答辯期屆滿后，開庭前進行。開庭時間從理論上講，應(yīng)當(dāng)在答辯屆滿直至案件的審限屆滿之前的任何日期，由于《若干規(guī)定》對交換證據(jù)沒有時限規(guī)定，理論上講也沒有交換次數(shù)的強制限制規(guī)定，因此交換證據(jù)期限與舉證期限沒有分階段，也未在彼此的階段上作限制與銜接設(shè)定，它們是兩個并行并有交叉的訴訟程序行為。因此，依照《若干規(guī)定》，在法院組織交換證據(jù)的情形下，舉證截止日是交換證據(jù)的前一日，而交換證據(jù)的截止日為開庭前一日，此時舉證時限實質(zhì)上是不確定的。
由于《若干規(guī)定》沒有設(shè)立證據(jù)交換制度，作為司法解釋的《若干規(guī)定》是法院審判工作中適用法律的實際操作準(zhǔn)則，而不是訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)適用的“法律”，因此，如果要確定交換證據(jù)日前一日為舉證期限，法院必須履行告知義務(wù)，那么用什么方式，什么時間告知，《若干規(guī)定》沒有規(guī)定，法官是否能提前預(yù)知交換證據(jù)要進行一次，還是多次。那么假設(shè)某一民商訴訟案件需要交換證據(jù)兩次以上，那么如何確定舉證期限，只要沒有確定證據(jù)交換的截止日，訴訟當(dāng)事人就可以繼續(xù)舉證。筆者在代理一件涉外民商糾紛訴訟中，受理法院沒有向訴訟當(dāng)事人送達(dá)《舉證通知書》，在進行了一次法官主持的證據(jù)交換后，法官未告知舉證期限是否屆滿，當(dāng)事人在此后繼續(xù)調(diào)查取證進而舉證，因而進行了第二次交換證據(jù)，此時法官也未告知舉證期限是否屆滿。此案距第一次交換證據(jù)近一年，至今法院尚未發(fā)出開庭通知。故在民商訴訟案件中，交換證據(jù)一次后，訴訟當(dāng)事人仍可舉證。這就是沒有設(shè)立交換證據(jù)制度而出現(xiàn)的問題。
對于交換證據(jù)過程中的質(zhì)證，可能引起對舉證責(zé)任的重新確定與分配，如果出現(xiàn)這種情形，必然導(dǎo)致證據(jù)交換的重新起動，此時也必然導(dǎo)致再次舉證的情形。
綜上，對于民商訴訟的證據(jù)交換應(yīng)設(shè)立為制度，讓證據(jù)向訴訟當(dāng)事人披露。對于舉證時限與證據(jù)交換應(yīng)分成相對獨立并在期限上相互銜接的前后兩個階段，應(yīng)用書面形式通知訴訟當(dāng)事人交換證據(jù)次數(shù)與最后截止日，即具體的舉證截止日期。對于兩次以上的證據(jù)交換，在交換證據(jù)截止日前，訴訟當(dāng)事人可以舉證。證據(jù)交換應(yīng)與開庭審理質(zhì)證制度、確定開庭時間、開庭地點、合議庭及主審法官、書記員的有關(guān)事項、告知當(dāng)事人不出席證據(jù)交換的后果，告知再次證據(jù)交換以及是否可以舉證等方面的進行銜接。
至于行政訴訟，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》沒有規(guī)定當(dāng)事人可以交換行政訴訟的證據(jù)材料，即沒有設(shè)立證據(jù)交換制度也未作可以申請之規(guī)定，也就不存在證據(jù)交換時限等問題。
四、關(guān)于向人民法院申請取證問題
隨著我國法律的廣泛宣傳，以及人們歷經(jīng)與耳聞目睹的訴訟事件，訴訟當(dāng)事人現(xiàn)已理解與接受“訴訟所追求的并不是事實本身，而是法院認(rèn)定的法律事實�！边@一觀念。在一場真正意義上的訴訟中，證據(jù)對各方訴訟當(dāng)事人的官司勝敗是至關(guān)重要的，這一點也是不言而語的。
但由于能夠反映事實痕跡的證據(jù)實際并不多，直接證據(jù)更是微乎其微，訴訟當(dāng)事人往往受到諸多條件的限制，無法取得必要的、完全存在的，甚至掌握在對方手中，或第三方持有的直接或間接證據(jù)，此時唯一的救濟措施就只有申請司法機關(guān)收集取證。
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