[ 蘭平 ]——(2003-8-27) / 已閱29391次
淺談網(wǎng)絡(luò)時代計(jì)算機(jī)犯罪的處罰與預(yù)防
21世紀(jì)將是一個以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為核心的信息時代，數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、信息化是21世紀(jì)的時代特征，計(jì)算機(jī)正在人們的工作、學(xué)習(xí)、生活中正扮演著越來越重要的角色。隨著以“計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)”為核心的信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)在為國家機(jī)關(guān)提高工作效率、工作質(zhì)量；為企業(yè)帶來巨大經(jīng)濟(jì)效益和無限商機(jī)的同時，也產(chǎn)生了一個新興的犯罪名詞━━計(jì)算機(jī)犯罪。我國作為一個發(fā)展中國家，針對這一高科技犯罪，在立法方面存在一定的滯后，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)管理和計(jì)算機(jī)犯罪方面基本上處于無法可依或有法難依的狀態(tài)。面對計(jì)算機(jī)犯罪發(fā)現(xiàn)難、捕捉難、取證難、定性更難的特點(diǎn)，司法部門如何處理計(jì)算機(jī)犯罪案件，是一個既緊迫又需長期研究的問題。我國《刑法》中將“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”、“非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”列入妨害社會管理秩序罪中，表明了我國在打擊計(jì)算機(jī)犯罪活動的堅(jiān)決態(tài)度。作為一名計(jì)算機(jī)從業(yè)人員，筆者深知計(jì)算機(jī)犯罪的嚴(yán)重后果，在此對該類犯罪的危害、犯罪對象來源以及該類犯罪在刑法上的疏漏方面談?wù)勛约旱囊恍┠w淺的認(rèn)識，以達(dá)拋磚引玉之目的。
一、計(jì)算機(jī)犯罪的危害
隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的飛速發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為社會發(fā)展的重要保證。信息網(wǎng)絡(luò)涉及到國家的政府、軍事、文教等諸多領(lǐng)域。其中存貯、傳輸和處理的信息有許多是重要的政府宏觀調(diào)控決策、商業(yè)經(jīng)濟(jì)信息、銀行資金轉(zhuǎn)帳、股票證券、能源資源數(shù)據(jù)、科研數(shù)據(jù)等重要信息。有很多是敏感信息，甚至是國家機(jī)密。計(jì)算機(jī)犯罪帶來的危害主要體現(xiàn)在兩個方面：一是國家秘密、商業(yè)秘密等文件資料失密；二是對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行惡意的破壞。中國的網(wǎng)絡(luò)事業(yè)發(fā)展迅速，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國上網(wǎng)計(jì)算機(jī)數(shù)有六百七十萬臺，上網(wǎng)用戶達(dá)到一千六百九十余萬。因特網(wǎng)使用人群在中國每年增長比例都超過100%。網(wǎng)民總?cè)藬?shù)已超過1500萬人。網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上購物等電子商務(wù)迅猛發(fā)展。政府、企業(yè)因特網(wǎng)技術(shù)應(yīng)用出現(xiàn)前所未有的熱潮。伴隨著網(wǎng)絡(luò)興起而來的是計(jì)算機(jī)犯罪案件也急劇上升，計(jì)算機(jī)犯罪已經(jīng)成為普遍的國際性問題。據(jù)美國聯(lián)邦調(diào)查局的報告，計(jì)算機(jī)犯罪是商業(yè)犯罪中最大的犯罪類型之一，每筆犯罪的平均金額為45000美元，每年計(jì)算機(jī)犯罪造成的經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)50億美元。而計(jì)算機(jī)犯罪大都具有瞬時性、廣域性、專業(yè)性、時空分離性等特點(diǎn)。通常計(jì)算機(jī)罪犯很難留下犯罪證據(jù)，這大大刺激了計(jì)算機(jī)高技術(shù)犯罪案件的發(fā)生。計(jì)算機(jī)犯罪案率的迅速增加，使各國的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)特別是網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)面臨著很大的威脅，并成為嚴(yán)重的社會問題之一。根據(jù)美國計(jì)算機(jī)安全協(xié)會與聯(lián)邦調(diào)查局的一次聯(lián)合調(diào)查統(tǒng)計(jì)，僅該國有53％的企業(yè)受到過計(jì)算機(jī)病毒的侵害，42％的企業(yè)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)在過去的12個月被非法使用過。而五角大樓的一個研究小組稱美國一年中遭受的攻擊就達(dá)25萬次之多。 如俄羅斯黑客弗拉基米爾.利文與其伙伴從圣彼得堡的一家小軟件公司的聯(lián)網(wǎng)計(jì)算機(jī)上，向美國CITYBANK銀行發(fā)動了一連串攻擊，通過電子轉(zhuǎn)帳方式，從CITYBANK銀行在紐約的計(jì)算機(jī)主機(jī)里竊取1100萬美元。 隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的崛起伴隨而來的“計(jì)算機(jī)病毒”，更是讓人聞“毒”色變，每年因計(jì)算機(jī)病毒發(fā)作而造成的經(jīng)濟(jì)損失更是不可估量。
二、計(jì)算機(jī)犯罪種類劃分和動機(jī)概述
黑客（Hacker）本意是指在計(jì)算機(jī)程序設(shè)計(jì)領(lǐng)域中，非常熟悉計(jì)算機(jī)程序設(shè)計(jì)技術(shù)而熱衷于編制新程序的電腦迷，而現(xiàn)在逐漸演變?yōu)橐粋�未經(jīng)許可“侵入”計(jì)算機(jī)程序系統(tǒng)的人，或是懷有惡意破壞計(jì)算機(jī)程序系統(tǒng)、編制計(jì)算機(jī)病毒的代稱。而計(jì)算機(jī)黑客則正是計(jì)算機(jī)犯罪的主要來源。對黑客進(jìn)入電腦系統(tǒng)的行為，一般可以劃分為以下幾類：一是“黑客非法侵入”，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)；二是網(wǎng)上制作、復(fù)制、傳播和查閱有害信息，如傳播計(jì)算機(jī)病毒、黃色淫穢圖像等；三是利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款；四是非法盜用使用計(jì)算機(jī)資源，如盜用帳號、竊取國家秘密或企業(yè)商業(yè)機(jī)密等；五是利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行恐嚇、敲詐等其他犯罪。隨著計(jì)算機(jī)犯罪活動的日益新穎化、隱蔽化，未來還會出現(xiàn)許多其他犯罪形式。從目前我國所破獲的計(jì)算機(jī)犯罪案件中，犯罪嫌疑人普遍都是精通計(jì)算機(jī)的青年學(xué)生。究其犯罪動機(jī)，筆者認(rèn)為有以下二個方面：一是行為人不是出于惡意，而是抱著好玩或顯示自身的計(jì)算機(jī)技術(shù)特長，把入侵別人的電腦系統(tǒng)當(dāng)作是對自己的能力的一種挑戰(zhàn)，入侵系統(tǒng)后并不實(shí)施破壞行動而退出，可稱之為非惡意入侵者。二是行為人故意違反國家規(guī)定，入侵電腦系統(tǒng)的目的是竊取商業(yè)情報、資料或國家秘密；或?yàn)轱@示自己的能力而制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞程序，導(dǎo)致系統(tǒng)癱瘓，這類黑客可稱之為惡意入侵者。
三、我國《刑法》中有關(guān)計(jì)算機(jī)犯罪的規(guī)定
１、《刑法》第２８５條規(guī)定的“非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”，該罪是指違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。本罪所侵犯的客體是國家重要計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全，犯罪對象是國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，侵入上述三類計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。而主觀方面只能是故意，即明知是該類系統(tǒng)而故意侵入。觸犯本罪處三年以下有期徒刑或者拘役。
２、《刑法》第２８６條規(guī)定的“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”是指違反國家規(guī)定，對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，或者對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，或者故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的行為。本罪所侵犯的客體是國家對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的管理制度。客觀方面表現(xiàn)為行為人違反國家規(guī)定，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，且后果嚴(yán)重的行為。主觀方面只能是故意。觸犯該罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。
四、我國《刑法》中有關(guān)計(jì)算機(jī)犯罪刑罰的疏漏
在現(xiàn)代生活中，計(jì)算機(jī)已經(jīng)成為人們在信息交流和日常工作中一種十分重要的工具，確保計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行，對穩(wěn)定正常的社會秩序，發(fā)展社會經(jīng)濟(jì)有著十分重要的意義。我國已將對計(jì)算機(jī)犯罪的處罰提高到刑罰處罰的高度，從上述兩罪看，其處罰不可謂不重，同時也顯視了我國對計(jì)算機(jī)犯罪行為的處罰力度和決心，但是由于法律的制定具有一定的滯后性，因此在司法實(shí)踐中對該類犯罪的處罰也存在一定的片面性和局限性。
１、兩罪不能涵蓋計(jì)算機(jī)犯罪的全部行為。如：曾轟動一時的上海熱線案中，楊某因侵入“上海熱線”８臺服務(wù)器，破譯了大部分工作人員和500多個合法用戶的帳號和密碼，其中包括２臺服務(wù)器的超級用戶帳號和密碼，非法竊用該“熱線”2000多個小時，楊某被公安機(jī)關(guān)抓獲，以“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”逮捕。后公安機(jī)關(guān)又將強(qiáng)制措施由逮捕改為取保候?qū)彙６摪竸t是一個典型的“三不象”案件，理由是：（１）楊某不構(gòu)成“非法侵入計(jì)算信息系統(tǒng)罪”，根據(jù)刑法中對該罪的規(guī)定，楊某侵入的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的信息系統(tǒng)，而不是國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域，其犯罪對象與該罪所指犯罪對象不同一，所以不構(gòu)成該罪。（２）楊某不構(gòu)成“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”。根據(jù)該罪的規(guī)定，行為人雖然具有刪除、修改、并可造成網(wǎng)絡(luò)癱瘓的能力，但其并未實(shí)施該行為，即使實(shí)施了該行為，也必須達(dá)到刑法所規(guī)定的“后果嚴(yán)重”才可以該罪追究其責(zé)任。（３）楊某不構(gòu)成盜竊罪。根據(jù)刑法第２８７條規(guī)定，從法理上講，楊某的行為與盜用長途電話、移動號碼實(shí)質(zhì)相同，但在司法實(shí)踐一般認(rèn)為該類違法行為所侵犯的對象是通訊用戶，而不包括通訊服務(wù)提供商，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商（ＩＳＰ），刑法第２６５條中有關(guān)盜竊數(shù)額計(jì)算中，僅涉及電話和移動電話的情況，沒有涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的情況，如果擴(kuò)大解釋則尚無明確的法律規(guī)定或司法解釋，按法無明文規(guī)定不為罪原則，只能得出楊某不構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論。
２、對“后果嚴(yán)重”一詞沒有準(zhǔn)確的界定標(biāo)準(zhǔn)。如“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”中“后果嚴(yán)重”一詞的準(zhǔn)確界定標(biāo)準(zhǔn)是什么？，達(dá)到什么樣的后果才稱為嚴(yán)重？又如首例黑客入侵證券網(wǎng)絡(luò)案中，章某為幫朋友炒股搞內(nèi)幕資料而非法入侵證券公司的電腦系統(tǒng)，拷貝了客戶帳號、資金余額等明細(xì)資料，章某被抓獲后，經(jīng)審查司法部門認(rèn)定章某為“無罪”。就該案而言，與前述一案有一些相同之處，那么章某又構(gòu)不構(gòu)成“盜竊商業(yè)秘密罪”呢？爭論的焦點(diǎn)又在于按照刑法規(guī)定，要造成重大損失才構(gòu)成盜竊商業(yè)秘密罪，對“后果嚴(yán)重”的含義如何界定，后果嚴(yán)重是否以造成實(shí)際的財產(chǎn)損失為唯一的認(rèn)定依據(jù)。對司法機(jī)關(guān)的“無罪”認(rèn)定，筆者贊同，理由是：章某有利用計(jì)算機(jī)盜竊商業(yè)機(jī)密罪的行為，但并沒有構(gòu)成盜竊商業(yè)機(jī)密罪。在刑法上，找不到給章定罪的條文，無論我們出于怎樣的保護(hù)知識經(jīng)濟(jì)的良好目的，但法律就是法律，法律要看行為結(jié)果的，章某一案中，并未造成誰的經(jīng)濟(jì)損失。刑法第219條規(guī)定，要給商業(yè)秘密之權(quán)利人造成重大損失的，才構(gòu)成該罪。在我們現(xiàn)在的法律解釋中，損失指的就是經(jīng)濟(jì)損失，現(xiàn)在沒有經(jīng)濟(jì)損失，怎么定罪呢？
四、打防結(jié)合，標(biāo)本兼治
1、加強(qiáng)立法，從重、從嚴(yán)打擊計(jì)算機(jī)犯罪行為
在依法打擊計(jì)算機(jī)犯罪的過程中，注重加強(qiáng)立法建設(shè)。目前針對網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的處罰條款，我國還散見于《刑法》、《民法》、《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》和《維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》等法律、法規(guī)中，不夠系統(tǒng)、集中，操作起來也比較困難。為更好地依法打擊計(jì)算機(jī)違法犯罪活動，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全，有必要借鑒發(fā)達(dá)國家的辦法，制定一部專門法律，通過增強(qiáng)其針對性、系統(tǒng)性和可操作性，為依法治理計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)違法犯罪提供必要的法律保障。由于互聯(lián)網(wǎng)作為全球信息交流的紐帶，正日益成為重要的社會公共設(shè)施，許多信息庫連接在網(wǎng)上，很大部分涉及到國家利益和公民財產(chǎn)安全，因此對于計(jì)算機(jī)犯罪行為應(yīng)予以嚴(yán)厲的處罰，從而提高犯罪行為的成本。在目前沒有專門的法律的情況下，可以考慮采取下列辦法解決計(jì)算機(jī)犯罪定性處罰難的問題：如修改《刑法》第２８５條規(guī)定的“非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”中被侵入的對象從國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)擴(kuò)大到經(jīng)濟(jì)建設(shè)、公共信息服務(wù)領(lǐng)域。或者是增加“非法操作或無權(quán)使用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”，以填補(bǔ)兩罪之間的空白。
3、加快“網(wǎng)絡(luò)警察”隊(duì)伍的配備和建設(shè)
因特網(wǎng)的普及與滲透，使“網(wǎng)絡(luò)警察”的出現(xiàn)成為必然。目前，全國約有20個省、市、自治區(qū)正在籌建網(wǎng)絡(luò)警察隊(duì)伍。這種新的警察部隊(duì)的目標(biāo)之一，是進(jìn)行網(wǎng)上搜尋，以防范和跟蹤在數(shù)秒鐘之內(nèi)就能犯下的、幾乎不留下任何痕跡的各種不良行為和犯罪活動的幽靈。因此要求“網(wǎng)絡(luò)警察”必須具有較深厚的計(jì)算機(jī)知識和專業(yè)技能，能緊跟新技術(shù)的發(fā)展,熟練掌握各種計(jì)算機(jī)技能。由于互聯(lián)網(wǎng)上的犯罪行為有時很難在國界上給以準(zhǔn)確的劃分，所以在反對電腦化犯罪的斗爭中，警察的回應(yīng)和相互配合的速度是最關(guān)鍵的。例如西班牙國家網(wǎng)絡(luò)警察這支新部隊(duì)與歐洲其他類似的力量、特別是美國的聯(lián)邦調(diào)查局保持著密切的聯(lián)系。國家警察也與法國、德國、英國、日本、加拿大和美國等其他調(diào)查信息犯罪的警察組織保持著密切的接觸。目前在中國，這種跨國界涉嫌網(wǎng)絡(luò)犯罪也有抬頭之勢，如不久前spedia.com美國的互聯(lián)網(wǎng)廣告公司涉嫌欺詐中國用戶等，中國的網(wǎng)絡(luò)警察們應(yīng)盡快走出國門，與全世界的官方反犯罪網(wǎng)絡(luò)組織建立密切的聯(lián)系，協(xié)同打擊計(jì)算機(jī)犯罪。
4、加強(qiáng)計(jì)算機(jī)使用人員的安全意識教育
網(wǎng)絡(luò)安全的保護(hù)，事關(guān)廣大網(wǎng)民的切身利益，單靠公安部門網(wǎng)絡(luò)警察的打擊和防范，還不足以形成保護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的社會化有效機(jī)制，只有通過教育廣大網(wǎng)民，提高守法意識，增強(qiáng)上網(wǎng)切莫觸法網(wǎng)的自覺性，并使網(wǎng)民掌握各種防范計(jì)算機(jī)違法犯罪的技術(shù)，提高其自我保護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的能力，才能從根本上解決好計(jì)算機(jī)犯罪問題。近年來，我國不斷增加的上網(wǎng)族中，有的由于未能注意依法進(jìn)行網(wǎng)上活動，從而有意無意地侵犯了網(wǎng)絡(luò)安全。為此，對廣大網(wǎng)民特別是初上網(wǎng)者進(jìn)行必要的避免網(wǎng)絡(luò)利用不當(dāng)而誤闖法網(wǎng)的守法教育，是十分必要的。例如“黑客”中有些還只是念高中的大孩子，他們出于炫耀心理上網(wǎng)作惡，甚至不明白自己這是在干違法的事，因此在調(diào)強(qiáng)計(jì)算機(jī)的普及的同時，要加強(qiáng)對計(jì)算機(jī)學(xué)習(xí)、使用的法制教育，對廣大網(wǎng)民進(jìn)行自我防范計(jì)算機(jī)犯罪的普及宣傳和必要的技術(shù)培訓(xùn)。培訓(xùn)中，要注意加大防范計(jì)算機(jī)違法犯罪技術(shù)的比重，并不斷根據(jù)犯罪新趨勢，在網(wǎng)民中有重點(diǎn)地推廣一系列網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)，建立網(wǎng)絡(luò)安全的保障機(jī)制
4、提高網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和研制新型網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，增強(qiáng)系統(tǒng)自我保護(hù)能力
由于計(jì)算機(jī)犯罪是一種高知商犯罪，正如加密與反加密這一矛盾體一樣，只有不斷的更新技術(shù)，研制新型產(chǎn)品，增加網(wǎng)絡(luò)的自我防護(hù)能力，堵塞安全漏洞和提供安全的通信服務(wù)，加強(qiáng)關(guān)鍵保密技術(shù)如加密路由器技術(shù)、安全內(nèi)核技術(shù)、數(shù)據(jù)加密技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)地址轉(zhuǎn)換器技術(shù)、身份證認(rèn)證技術(shù)、代理服務(wù)技術(shù)、防火墻、網(wǎng)絡(luò)反病毒技術(shù)等重點(diǎn)項(xiàng)目的研制和改進(jìn)，不跟任何計(jì)算機(jī)犯罪可乘之機(jī)，才能營造一個安全有序的虛擬社會。
蘭平 饒 軍
