[ 古晶 ]——(2003-9-2) / 已閱96410次
1 機構投資者參與的法律障礙
新的金融工具能否順利推出，關鍵看需求，金融市場的需求主體有兩類，一類是個人投資者，一類是機構投資者(我國的機構投資者主要包括社會養老保險基金、保險公司、商業銀行、證券投資基金等)。由于資產證券化的復雜性，僅靠個人投資者是不足以支撐起規模巨大的資產證券化市場的,達不到規模經濟的要求 (當然這并不是說不需要個人投資者的參與)。短期的證券適合流動性需求比較強的商業銀行和非銀行金融機構，而長期的證券(住房抵押貸款證券的期限一般都相對較長)適合于規避再投資風險的保險資金和養老基金等，因此機構投資者應成為資產證券化市場的主體。但目前的法律嚴格限定了機構投資者的準入資格。我國機構投資者參與證券市場的領域和參與程度都受到法律的嚴格限制。
在我國進入WTO之后,我國保險公司必將有一個突飛猛進的發展，這就意味著保險公司的保費收入會有較大的增長，但是與之相矛盾的是我國保險資金的投向十分單一。我國?保險法?規定，保險資金的投向有四個：銀行存款，國債，同業拆借，以及2000年初我國允許保險公司購買證券投資基金。投資渠道狹窄，導致了保險資金利用的效率低和保險公司的收益差。住房抵押貸款證券是長期金融工具，而保險資金，尤其是人壽保險也是長期性質，而且住房抵押貸款證券信用高(在美國,住房抵押貸款證券的信用級別與美國國債相差無幾)，安全系數強，成為保險公司的投資工具實在是恰如其分的。
同樣，我國養老保險基金、失業保險基金、住房公積金等的投資面也很狹窄。例如，根據1998年6月頒布的?北京市企業城鎮勞動者養老保險規定?第47條：養老金的收入包括存入銀行的利息與運營收入。但沒有明確規定那種運營收入是合法的。又根據1999年3月通過的?住房公積金管理條例?第4條的規定：住房公積金的管理實行住房委員會決策、住房公積金管理中心運作、銀行專戶存儲、財政監督的原則。為了防范風險，對住房公積金實行嚴格監管是正確的，但只能存入銀行必將降低基金的增值能力。考慮到住房抵押貸款證券的低風險、穩定收益的性質，應當放寬社會保障基金和住房公積金的投資領域。
根據國務院證券委發布的?證券投資資金管理辦法?(1997年11月14日發布)，證券投資資金組合應當符合下列規定：一個基金投資于股票、債券的比例，不得低于該基金資產總值的五分之四；一個基金投資于國家債券的比例，不得低于該基金資產凈值的五分之一。根據該管理辦法，證券投資基金投資住房抵押貸款證券沒有任何法律限制，而由于住房抵押貸款證券的良好特性，也勢必會成為證券投資基金的選擇。
我國的?商業銀行法?第三條規定，商業銀行可以經營以下全部或部分業務：(1)吸收公眾存款；(2)發放短期、中期、長期貸款；(3)辦理國內外結算；(4)辦理票據貼現；(5)發行金融債券；(6)代理發行、兌付、承諾政府債券；(7)買賣政府債券；(8)從事同業拆借；(9)買賣、代理買賣外匯；(10)提供信用證服務及擔保；(11)代理收付款及代理保險業務；(12)提供保險箱業務；(13)經中國人民銀行批準的其他業務。在這些業務中，商業銀行可以對各種機構和個人提供多種形式的貸款，也可以對票據進行貼現，但不能買賣金融債券和企業債券，更不用說住房抵押貸款債券。然而，考慮到增強商業銀行的收益率，住房抵押貸款市場對商業銀行而言是一個不錯的選擇。應當在今后?商業銀行法?的修改中對商業銀行的投資領域作出新的規范。實際上，商業銀行可以擁有自己發行的住房抵押貸款證券，也可以持有其他商業銀行發行的住房抵押貸款證券，這些證券是可以交易的，其流動性由住房抵押貸款證券的二級市場來保證，這樣商業銀行持有住房抵押貸款證券就具有很強的流動性，商業銀行可以按很低的交易成本迅速出售這些抵押貸款證券。
住房抵押貸款證券化是因此于國債的優良債券，當住房抵押貸款證券發展到一定規模時，中央銀行也可以將住房抵押貸款證券作為公開市場的操作對象。
由于住房抵押貸款證券信用級別很高，適合于保險公司、社會保證基金、住房公積金、證券投資基金等機構投資者投資，也適合于商業銀行投資。但是沒有明確的法律規定，就不可能讓這些機構投資者放心大膽的購買住房抵押貸款證券。在今后的證券化中，需要修改相應的法律障礙性規定。
2. 《商業銀行法》規定商業銀行在國內不得從事信托投資和股票業務，不得投資于非自用不動產，這些禁止性規定并沒有錯。但是，《商業銀行法》沒有規定商業銀行是否可以通過發行抵押貸款支持證券（債券）的形式出售貸款、籌集資金。這就使我國商業銀行進行資產證券化進程受到商業銀行法律制度的約束(沒有明確的法律認可，商業銀行轉讓住房抵押貸款還是有法律上的風險的)。不過，《商業銀行法》關于商業銀行可以經營“經中國人民銀行批準的其它業務”的規定緩解了這種約束，所以，我國住房抵押貸款證券化的發展最終取決于中國人民銀行的批準。
3. 住房抵押貸款證券化必然涉及銀行與借款人之間借貸合同的債權轉讓問題。根據我國1986年頒布的?民法通則?第91條的規定：合同一方將合同的權利義務全部或部分轉讓給第三方，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。如果按照這一條，我國商業銀行轉讓其住房抵押貸款就面臨著較大的法律障礙。因為在證券化過程中會存在著利差，商業銀行會因此而獲利，但這一點違反了民法轉讓不得牟利的規定，而且，轉讓債權采取債務人同意的原則，由于住房抵押貸款的債務人實在太多，也勢必不可行。所幸1999年頒布的?合同法?對債權轉讓有了專門規定(證券化資產的法律表現形式基本上是合同，其轉讓也要受到合同法的限制)。根據《合同法》第79條的規定，債權人可以將合同的權利全部或部分轉讓給第三人,但有下列情形之一者除外：(一)根據合同的性質不得轉讓；(二)按照當事人的約定不得轉讓；(三)依照法律不得轉讓；同時，第81條進一步規定了債權轉讓對債務人生效的要件，即通知債務人原則，依此規定，銀行將抵押貸款出售給SPV時必須通知債務人和保證人、抵押人。所以，只要商業銀行轉讓住房抵押貸款沒有違背這三個禁止條款，同時又履行了對債務人的通知義務，那么商業銀行對住房抵押貸款的轉讓就沒有法律障礙。至于?民法通則?第91條的規定，根據特別法優于一般法的原則，就虛置而不會產生法律障礙。因此，商業銀行轉讓債權就沒有法律障礙了。但是，在通知的過程中，必定會產生許多的成本費用，并會在客戶中產生不好的影響。因此，基于對成本和聲譽的考慮，商業銀行從事住房抵押貸款證券化業務的積極性會受到一定程度的打擊，由此會約束我國住房抵押貸款證券化的發展。故應當由證券化法規專門規定對債務人的通知可以采取公告公示主義。
4. 住房抵押貸款證券化需要對商業銀行做破產隔離工作。就是說，當商業銀行破產時，商業銀行已經轉讓給特設機構的住房抵押貸款不能作為清算資產進入清算程序。根據我國?擔保法?第50條的規定：抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。貸款合同的轉移是主合同，而抵押合同則是從合同，從合同隨主合同同時轉移，因此在我國從事住房抵押貸款證券化中附屬擔保品的轉移不存在法律障礙。但是，商業銀行通常將成為住房抵押貸款證券化中的服務人，服務人一旦破產，周轉資金將成為破產財產的一部分，從而影響對住房抵押貸款證券本息的支付。就此問題的解決，可以考慮利用信托機制，以解決服務破產的隔離問題。
5. 我國關于住宅的產權 五花八門，帶有明顯的過渡經濟的特色，不利于住房抵押貸款市場的拓展，從而間接加大了住房抵押貸款證券化的成本。我國的住宅產權大約有以下層次：(1)市場價產權，指居民按照市場價格購買住宅，居民享有完整的住宅所有權，住宅可以進入市場；(2)成本價產權，指居民以成本價格購買的住宅，產權歸個人所有，一般住用5年后可以進入市場，但需補繳土地適用權出讓金或所含有的土地收益和按規定繳納有關稅費；(3)標準價產權，即居民以標準價購買的住宅，擁有部分產權，即占用權、使用權、有限的收益權和處分權，可以繼承，產權比例按照售房當年標準價占成本的比重來確定，一般住用5年后可以依法進入市場。在同等情況下，原售房單位有優先購買權、租用權，原售房單位撤銷的，當地人民政府房產管理部門享有此優先權。租售收入在補繳土地使用權出讓金或所含土地收益和按規定繳納有關稅費后，單位和個人按各自的產權比例進行分配；(4)鄉鎮產權，指鄉鎮與房地產商合作參與住宅開發，鄉鎮出土地，房地產商出資，住宅不允許進入市場交易，要想進入市場，必須由住宅購買者補繳各種稅費，并完成其他繁瑣的法律程序。我國住宅產權的混亂，使保險公司難以開展產權保險，而且大大增加了商業銀行在發放住房抵押貸款中對住房產權調查的成本，也不利于未來發生產權糾紛時對商業銀行的保護，對搞活借款人原有住宅的流通市場也是一個較大的障礙。
房地產金融離不開明晰的產權。我國不具備與西方類似的房地產金融的內在基礎—房地產所有權的可抵押性(資本主義國家實行土地私有制，我國實行土地公有制)，我國現在關于房屋和土地有三種證書：土地使用權證書、房屋所有權證書、房地產產權證書，以上三種證書所代表的房地產，依據我國法律的規定都可以轉讓和抵押，所以，我國房地產金融的基礎與西方不同，我國房地產金融的內在基礎不是房地產所有權的可抵押性，而是土地使用權和房地產所有權的可抵押性。
6 我國住房抵押貸款采用的是可調整利率。?個人住房貸款管理辦法?第14條規定：貸款期限在一年以上的，遇法定利率調整，于下年初開始，按相應利率檔次執行新的利率規定。我國住房抵押貸款沒有實行固定利率，在很大程度上影響了借款人對住房抵押貸款的需求，因為這意味著借款人要承擔幾乎全部的利率風險，而商業銀行幾乎不承擔利率風險。另外，在利率可調整的貸款中，利率的調整應該按照貸款的剩余年份來執行，而不應該按照合同規定的貸款期限來執行。在我國卻是按照住房抵押貸款初始期限來確定。這種規定會客觀上限制住房抵押貸款規模的擴大，從而間接影響住房抵押貸款證券化工作的開展。其實，商業銀行對于住房借款人而言，從經濟學上的角度更應該承擔利率變動的風險。
7 在住房抵押貸款中，貸款的提前償還是商業銀行賦予借款人的一項重要權利。在我國，?個人住房貸款管理辦法?卻并沒有對借款人提前償還作出規定。而在具體實踐中，各家商業銀行規定不一，有些限制較多，這在很大程度上也影響了借款人的借款積極性。
8 保險公司對住房抵押貸款服務的參與水平低。前文已提，商業銀行從事住房抵押貸款過程中，通常要求借款人購買兩種保險：產權保險和災害保險，如中保財產保險公司也相應的規定了?個人抵押貸款房屋保險條例?，現在，保險公司也開拓了對住房抵押貸款償還的保險，本質上是保險公司對借款人償還能力的擔保，但擔保的層次比較低，遠不能滿足住房抵押貸款的客觀要求，例如中保財產保險公司?個人購置住房抵押貸款保證保險條款?規定：在投保人因為以外事故、疾病、失蹤而被法院宣布為死亡而投保人又沒有繼承人或受贈人的情況下，保險公司負代償責任；對投保人因意外事故或者疾病而喪失生產能力，或者投保人死亡后其合法繼承人或受贈人因殘跡永久喪失勞動能力，或者投保人死亡后其合法繼承人或受贈人為未成年人且其監護人因殘跡永久喪失勞動能力，保險公司負代償責任。從上述條款可以看出，保險公司在承擔保險責任的幾率上是很小的。
9. 設置特殊目的機構(SPV)的法律障礙
特殊目的載體SPV（Special Purpose Vehicle）在資產證券化過程中起著重要使用，其必須具有融資資格及保證住房抵押貸款證券償付的功能，SPV可以從發起人(商業銀行)處購買將證券化的住房抵押貸款資產，以自身名義發行住房抵押貸款證券進行融資。另外，為保證住房抵押貸款證券的安全償付，證券化的資產不能受SPV破產或發起人經營失敗的影響，故SPV的經營范圍應嚴格限定于資產證券化一項上。
首先,依據我國現行的法律，這種特殊機構地位與歸屬上不明確。
第一，目前我國的《商業銀行法》規定：“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業務。商業銀行在中華人民共和國境內不得向非銀行金融機構和企業投資。”《證券法》規定：“證券業和銀行業、信托業、保險業分業經營、分業管理。”也就是說，目前我國的商業銀行不能投資于非銀行金融業務，不能成立以發行抵押支持證券為單一業務的特殊機構。
第二，根據我國現行的法律框架，特殊機構是否能夠成為企業法人還不能明確。因為根據現行的《企業債券管理條例》和《公司法》，只有中國境內的有法人資格的企業經人民銀行批準，才可以在境內發行企業債券。即便它是企業法人，但它也無法滿足《公司法》第161條中“最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息”的債券發行條件。這一法律地位上的不明確，直接影響到ＳＰＶ能否發行抵押支持證券。
第三，作為新的債券品種，把抵押貸款證券歸為何種性質的證券，對于債券發行人的資格以及對它管轄權的歸屬至關重要。特殊機構發行管轄權將是一重大的現實問題，因為它涉及到我國債券發行制度的重大改革。住房抵押貸款證券這一市場前景極其廣闊的債券，其發行審批權的歸屬,也是一個問題。
為了開展住房抵押貸款證券化，應通過修改公司法等法規解決證券化交易的主體資格問題，盡快制訂有關SPV的市場進入、經營和退出等方面的法律法規。因為SPV是一個十分特殊的法律實體，它一般是一個“空殼公司”，沒有或者很少有固定的經營場所、人員，其經營業務也只限于證券化業務，這與公司法的一些規定不符，甚至不同于信托關系中受托人的法律狀態。與主體資格和行為能力相關的、需要修改的法規主要包括《企業債券管理暫行條例》、《貸款通知》。在這些法規規章中，對發行證券主體資格、條件的規定，使SPV無法成為發行人，而商業銀行也不能通過住房抵押貸款證券的形式在資本市場上直接融資。同時，對現有證券發行規模、種類的限定，也與住房抵押貸款證券多種類、多級別的性質相矛盾。
其次, SPV組織結構的設置在現有法律框架下考慮也有問題,其中最大的障礙還是當前法律的某些規定，可分為兩大類：
(1) 法律組織形式方面的障礙。
甲 信托型SPV的法律障礙。盡管我國于2001年頒布了《信托法》，但是該法所定義的信托為：委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。《信托法》并未承認受托人對受托財產的法定所有權，這顯然受到大陸法系"一物一權"的影響，這對于強調與發起人破產隔離的SPV而言，是難以接受的。而且《信托法》及其它法律都沒有對信托是否要繳納實體水平的所得稅作出具體規定。
乙 公司型SPV的法律障礙。首先，公司型SPV不能回避雙重征稅的問題，這不利于鼓勵SPV的構建,會加大住房抵押貸款證券化的成本。其次，就我國的公司法律而言，我國禁止設立一人公司（國有獨資公司除外）；《公司法》對設立股份有限公司的要求較高，注冊資本要達到1000萬元人民幣，并要遵守公共信息披露的要求，且設立手續繁雜，成本耗費巨大，審批程序復雜。最后，從國外經驗來看，由發起人（通常是銀行）設立一個附屬融資子公司，由其擔任SPV的角色，是很常見的，但我國目前的商業銀行卻執行著嚴格的分業經營原則，不能投資于非銀行金融機構，不能成為以發行抵押支撐證券為主要業務的SPV（非銀行金融機構）的控股公司，這與世界潮流背道而馳。
丙 有限合伙型SPV的法律障礙。我國1997年頒布的《合伙企業法》只規定了無限合伙的形式，盡管在提交人大常委會審議的《合伙企業法（草案）》曾規定有限合伙，但審議中以"問題較復雜"等為由否定了。另外，一般認為，英美法上的有限合伙與大陸法上的兩合公司較為一致，但由于我國《公司法》沒有規定兩合公司的形式，以有限合伙形式設立SPV在目前中國還沒有法律依據。
(2) 行為法上的障礙。
SPV制度設立的主要目的就是隔離破產風險，威脅SPV的破產風險主要有兩種，一是發起人的破產，二是SPV自己的破產。
我國現行的法律在風險隔離上至少存在以下缺失：
(1) 缺乏控制股東誠信義務的規定。
一些公司的董事會，從選任、日常運作到重大決策，其實都是受到控股股東的制約甚至完全操縱；監事會、經理層等公司機關和人員也全都聽命于控股股東的調遣，控股股東扮演著公司業務執行和經營者的角色，享有遠遠超出一般股東的特殊權利，甚至包括董事的部分權利，本著權利義務相一致的原則，對其種種行為加以一些特別的義務約束，是應該的.因此就發展出"控股股東誠信義務"的原則。按照國外經驗，在資產證券化過程中，SPV可以由發起人設立甚至全資擁有，這就可能出現控股股東濫用控制權的現象。然而我國法律對于控股股東的誠信義務卻沒有規定，這對于成功構建SPV十分不利。
(2) 缺乏公司管理層對債權人誠信義務的規定。對公司的誠信義務是各國法律對公司管理層，特別是董事的基本規定。那么管理層是否應當對公司債權人承擔信義義務呢？根據英美法的早期判例，一直是持否定態度的，但到了1976年英國Mason法官的一個判決才改變了這種觀點，Mason指出，公司董事必須同時為股東和債權人的利益著想，如果違反了這種義務，不僅應當對股東負責，同時也應當對債權人負責。其理由在于，當公司即將陷入破產境地或者陷入破產境地時，債權人的利益極易受到董事行為的影響，因而董事必須對債權人的利益給予足夠的重視。該觀點后來被成文法所接受，并在澳大利亞、法國和德國的立法中有所體現。 就資產證券化而言，SPV的管理層對持有證券的債權人也應當負有信義義務，它應當保證自身遠離破產風險，使SPV一般不會遭受自愿的或強制性的破產，從而保障投資人免受破產的風險。
(3) 缺乏一般債權擔保的規定。SPV向發起人收購的基礎資產屬于一般債權性質，它以該債權為擔保發行證券。然而我國《擔保法》并不允許當事人以一般債權作擔保的形式。
10 與基礎資產有關的法律障礙。
住房抵押貸款運作上的無序化、非統一性會制約我國住房抵押貸款證券化的發展：
貸款條件等貸款要件的標準化是形成住房抵押貸款組群的前提，但是，根據我國的實際情況，銀行辦理住房抵押貸款的運作還處于試驗階段，未形成全國統一的貸款標準和貸款格式，盡管中國人民銀行下發了統一的個人住房貸款辦法，但各個地方、各個商業銀行之間在具體操作上還沒有形成全國統一的標準化的住房抵押貸款體系。目前，全國還沒有一家銀行制定出規范的個人抵押貸款管理辦法、運作程序和管理軟件，全國有相當一地些區還處在手工操作或半手工操作階段。所以，銀行系統自身在認識程度、業務操作與管理方面，距離規范的要求都存在相當的差距。
為了解決這方面的問題，必須做到以下幾方面的工作：一方面必須要求各商業銀行在貸款期限、類型、利率等方面進行改善，以吸引消費者，形成更大的住房抵押貸款消費組群。另一方面，必須深化住房體制改革，使金融政策向社會住房需求傾斜，培育真正的商品房需求主體，擴大市場規模，增加可證券化的住房抵押貸款資產。再一方面，必須按照統一的規范成立抵押貸款擔保與保險的專門機構，負責向發放貸款的金融機構提供擔保或保險，以對抵押申請、抵押估價、抵押合同進行統一，并由這些機構負責評定證券等級，使住房抵押貸款證券化過程中的信用評級標準化。另一方面，我國應當建立統一規范的個人住房抵押貸款管理辦法，并在操作程序和管理軟件等方面加以統一規范。
11 按揭法律關系還沒有在法律上得到確認。
目前各大商業銀行開展的住房抵押貸款業務中，抵押物大多是期房，這與我國擔保法的規定不符合。在大陸法系，期房不是現實存在的所有權的客體，是不能作為抵押物的。那么，這種擔保在法律上是什么性質呢？在香港，被稱為按揭，其在法律上是利用了英美法上的“衡平法所有權”制度 。因此，以期房作為住房貸款的抵押物是有法律風險的。如果作為基礎性、前提性的按揭法律關系在我國的物權法律體系中不能得到明確確認，那么可想而知作為后發性、延續性的證券化法律制度也是不牢靠的，而且不利于我國法律體系的完備和科學化。
12 證券法的信息披露制度還有待完善。
從客觀上講，包括住房抵押貸款證券化在內的資產證券化是現有融資方式中最復雜的一種，其投資者對金融資產和證券化方案的選擇完全依賴于對資產信息的披露，要求對信息披露的真實、準確；并且，由于涉及許多參與者，不同的參與者對信息披露有不同的要求，所以，需要完備的機制和措施來確保信息披露的真實和準確。我國對證券發行雖然規定了一系列的信息披露制度，但是，對金融機構提供真實、準確信息的保障和監管力度與先進國家仍然有相當的差距。這樣就難以發揮住宅抵押貸款證券化所提供的專業化分工的效益。
13 必須建立完善的會計和稅收制度。住房抵押貸款證券化交易涉及信貸資產出售或以融資為目的各種交易。在會計處理上，涉及到被證券化的資產和相關債務是否須分離出資產負債表、特殊目標公司即SPV是否需要和發起銀行合并財務報表和證券化資產的定價、資產證券的會計處理問題（比如：是作銷售處理還是作融資處理），以及包括資產銷售的稅收、特殊目標公司的所得稅處理、投資者稅收等方面的問題。所以，為了積極推行住房抵押貸款證券化，必須根據我國會計和稅收法規，結合資產證券化本身的特征，制定相應的會計和稅收制度是住房抵押貸款證券化過中不可缺少的環節。
14 資產真實銷售的法律障礙
真實出售是資產證券化的關鍵，要想成功完成這關鍵的一步，首先原始權益人必須擁有資產所有權，或者資產所屬關系明確。不良資產證券化結構中，特殊機構要擁有資產池完整的控制權，就必須要求原始權益人(即AMC)擁有不良資產的所有權，或者資產所屬關系明確。但是，目前我國銀行的產權制度改革尚未徹底完成，其產權結構也沒有進行實質性的調整，商業銀行雖然對國有資產擁有法人所有權，但國家仍然是國有商業銀行唯一的所有權主體。現在它們將不良資產剝離給了原始權益人，原始權益人對于企業的債權依然屬于金融債權。雖然目前已經相繼推出了《金融資產管理公司條例》、最高法院適用《擔保法》的司法解釋以及《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購管理國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題規定》等法律法規，但是“特殊機構法”尚未出臺，相關法律框架并不完善，尤其是在不少企業刻意逃廢金融債權、地方政府的行政干預重重的狀況下，特殊機構不可能做到真正地買斷原始權益人的不良資產。
其次，資產證券化不同于一般證券的發行與買賣，它是一項已形成的契約（在資產形成時產生的合同關系）變更，而且這種變更必須是一種“真實銷售”，這需要得到合同類法律法規的確認。
資產證券化過程中的資產出售方式主要包括債務更新、資產轉讓和從屬參與：
（1）債務更新的缺點是成本和效率方面的劣勢，尤其是在資產證券化過程中面臨眾多債務人時，重新簽訂債務更新協議將使發行人不得不與眾多的債務人協商洽談，使成本增加，效率下降。
（2）在我國資產證券化過程中通過資產轉讓方式進行資產出售是有法律障礙的，從而目前的法律制度是將這種高效的資產轉讓方式排除在外的。《民法通則》91條：“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓第三人的，應當取得合同對方的同意，并不得牟利，依照法律規定應當由國家批準的合同，需經原批準機關批準。”雖然這個規定中的應當取得第三方的同意已經被合同法中的通知債務人所取代，但是不得牟利仍是證券化難以逾越的障礙。另外，《擔保法》第61條規定：“最高額抵押的主合同債權不得轉讓。”所以，最高額抵押的主合同項下債權的轉讓是存在法律障礙的。
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