[ 王立民 ]——(2000-10-11) / 已閱33369次
其二，日本靠近中國(guó)，文化又比較接近，易從中學(xué)到德國(guó)法。日本曾在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里從中國(guó)吸取文化，其中包括法律，只是在明治維新后才大量從西方吸取文化。《日本國(guó)志·鄰交志序》說(shuō)：日本“中古以還瞻仰中華，出聘之東冠蓋絡(luò)繹，上自天時(shí)、地理、官制、兵備，暨乎典章制度，語(yǔ)言文字，至于飲食居處之細(xì)，玩好游戲之微，無(wú)一不取法于大唐。近世以來(lái)結(jié)交歐美，公使之館衡宇相望，亦上自天文、地理、官制、兵備，暨乎典章制度、語(yǔ)言文字，至于飲食居處之細(xì)、玩好游戲之微，無(wú)一不取法于泰西。”同樣，中國(guó)學(xué)習(xí)日本也一樣，比較方便。關(guān)于一點(diǎn)，中國(guó)人毫不懷疑。康有為早在《南海先生四上書(shū)記·上清帝第五書(shū)》里就已說(shuō)：“聞日本地勢(shì)近我，政俗同我，成效最速，條理尤詳，取而用之，尤易措手”以后，一位清政府的度支部主事甚至在奏折中請(qǐng)求清政府學(xué)習(xí)日本的立憲制度，說(shuō)“中國(guó)于日為同種，而帝國(guó)宗旨亦近，則立憲自宜取師于日。”(25)日本的這一情況明顯優(yōu)于受德國(guó)影響的西方國(guó)家，因?yàn)樗麄冞h(yuǎn)離中國(guó)，而且文化又差異較大，如果從他們那里引進(jìn)德國(guó)法就會(huì)面臨費(fèi)重道遠(yuǎn)的問(wèn)題。相比之下，中國(guó)當(dāng)然會(huì)選擇舍遠(yuǎn)就近的途徑，從日本引進(jìn)德國(guó)法。
其三，日本法律比較俱全，法學(xué)也相當(dāng)發(fā)展。日本在接受德國(guó)法的同時(shí)，即不斷制訂自己的法典，發(fā)展自己的法學(xué)，盡管充滿(mǎn)了德國(guó)因素。至20世紀(jì)初，日本法律已經(jīng)比較俱全，法學(xué)也相當(dāng)發(fā)展，有關(guān)法典和書(shū)籍足以被中國(guó)人翻譯出版并借鑒。加以中、日文字非常相近，這便是一條十分理想的學(xué)習(xí)德國(guó)法捷徑。這正如康有為在《進(jìn)呈日本明治變法考序》中所言：“若因日本譯各書(shū)之成業(yè)，政法之成績(jī)，而妙用之，彼與我同文，則轉(zhuǎn)譯輯其成書(shū)，比其譯歐美之文，事一而功萬(wàn)矣。”事實(shí)也是如此。中國(guó)在清末翻譯出版了大量的日本法律和法學(xué)著作，其數(shù)量在各國(guó)之首。關(guān)于這一點(diǎn)，一位德國(guó)學(xué)者曾這樣簡(jiǎn)要地?cái)⑹鲞^(guò)：“由于日本將法國(guó)和德國(guó)的法律本譯成日文，已創(chuàng)造了一套法學(xué)辭匯，舊中國(guó)由于書(shū)面文字相同可以借用。日本在19世紀(jì)末各部法典編成后，德國(guó)法的影響加深了。因此，當(dāng)舊中國(guó)決定采納外國(guó)法律制度時(shí)便主張采納德國(guó)法，這是不奇怪的。”(26)德國(guó)法就這樣通過(guò)日本法間接地源源不斷地對(duì)中國(guó)產(chǎn)生了影響。
不過(guò)，日本法的這種影響是借助于日本法律和日本文字的形成實(shí)現(xiàn)的，因而很易給人們以錯(cuò)覺(jué)，似乎是日本法影響了中國(guó)，而不是德國(guó)法。對(duì)此，當(dāng)時(shí)就有人提醒大家，要“溯始窮原”。他說(shuō)：“中國(guó)近多歆羨日本之強(qiáng)，而不知溯始窮原，正當(dāng)以德國(guó)為借鏡。”(27)此話(huà)不無(wú)道理。
四
清末，中國(guó)受到了德國(guó)法的影響后，便產(chǎn)生了明顯的效果，突出表現(xiàn)在以下一些方面。
第一方面，德國(guó)法被清政府官員以一種正面經(jīng)驗(yàn)加以運(yùn)用。為了滿(mǎn)足變法的需要，清政府官員在了解和掌握了德國(guó)法的一些內(nèi)容后，便把它作為一種正面經(jīng)驗(yàn)而加以運(yùn)用。在他們的奏折里，德國(guó)法的內(nèi)容及其實(shí)施經(jīng)驗(yàn)經(jīng)常被引用，并作為論證某一觀點(diǎn)的重要依據(jù)。光緒34年（1908年）考察憲政大臣達(dá)壽在闡述立憲問(wèn)題時(shí)，多次提及德國(guó)的立憲情況，并把它作為一種可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)，正式向朝廷陳述。他說(shuō)：“今則普、奧二國(guó)既先后立憲矣。”“普國(guó)之憲法，協(xié)定也，而不能行大權(quán)政治。”“查歐洲各國(guó)君主，雖亦稱(chēng)皇帝，實(shí)不過(guò)其歷史相沿之敬稱(chēng)，而未必即為握有主權(quán)之元首。例如德國(guó)君主，亦皇帝也，而其實(shí)際，乃聯(lián)邦最高之機(jī)關(guān)，皇帝與帝國(guó)議會(huì)、聯(lián)邦議會(huì)，實(shí)立于同等之地位。”(28)大臣戴鴻慈在陳述要求編纂法律的理由時(shí)，首先以德國(guó)為例，進(jìn)行論證，以期他的建議能為政府所接受。他說(shuō)：“臣等考之東西各國(guó)，所以能臻了強(qiáng)盛者，莫不經(jīng)歷法典編纂時(shí)期，而其政策則各有不同。普魯之士編纂普通國(guó)法，以守成為主，置法典改正事務(wù)局閱31年之久，逮普法戰(zhàn)爭(zhēng)以還，德意志有統(tǒng)一聯(lián)邦之心，設(shè)立法曹協(xié)會(huì)，而帝國(guó)法律卒竟厥功，其民法一編，乃閱13年之久而后有成。”(29)可見(jiàn)，德國(guó)法被傳到中國(guó)以后，不僅為政府官員所接受，還逐漸影響到國(guó)家的最高決策者，乃至當(dāng)時(shí)的立法。
第二方面，德國(guó)法被作為一門(mén)課程列入國(guó)家的高等教育之中。鑒于德國(guó)法在世界上的重要地位，以及它對(duì)中國(guó)變法的特殊作用，在本世紀(jì)初，清政府便把它作為一門(mén)課程而列入高等教育之中。在光緒28年（1902年）頒行的《欽定京師大學(xué)堂章程》第二章“功課”的第七節(jié)“仕學(xué)館課程分年表”里，明確規(guī)定德國(guó)法是第三年所學(xué)的“法律學(xué)”內(nèi)容中的一部分。“法律學(xué)（羅馬法、日本法、英吉利法、法蘭西法、德意志法）”(30)清政府下臺(tái)后，德國(guó)法仍被重視，并是大學(xué)“法科”課程中僅有的三門(mén)國(guó)別法選修課之一。1913年1月公布的《教育部公布大學(xué)規(guī)程》在第二章“學(xué)科及科目”的第九條“大學(xué)法科之科目”中說(shuō)：“英吉利法、德意志法，法蘭西法（選擇一種）”(31)的配合學(xué)習(xí)和研究德國(guó)法，更準(zhǔn)確地把握德國(guó)法的原意，清末的大學(xué)堂還把學(xué)習(xí)德語(yǔ)作為政法科教學(xué)中的一個(gè)重點(diǎn)，規(guī)定德語(yǔ)“政法科”大學(xué)生僅有的兩門(mén)選修外語(yǔ)之一。“外國(guó)語(yǔ)惟英語(yǔ)必通習(xí)，德語(yǔ)或法語(yǔ)是一種習(xí)之。”學(xué)習(xí)德語(yǔ)的周時(shí)數(shù)和內(nèi)容均與英語(yǔ)相同。周時(shí)數(shù)為8小時(shí)；內(nèi)容是“講讀、文法、翻譯、作文”。(32)德國(guó)法被列入高等教育的課程后，便可更為系統(tǒng)、廣泛地進(jìn)行傳授，其影響也因此而被擴(kuò)大了。
第三方面，德國(guó)法的內(nèi)容被溶入新訂的中國(guó)法典中。在清末的變法中，大量的德國(guó)法內(nèi)容被溶入新訂的中國(guó)法典中，德國(guó)法成了中國(guó)法典（含法典草案）中的一個(gè)重要組成部分，這已為中外學(xué)者所公認(rèn)。以民法典草案為例。一位德國(guó)學(xué)者說(shuō)：“德國(guó)的民法制度對(duì)中國(guó)產(chǎn)生了很大的影響，1911年中國(guó)的民法（指《大清民律草案》）吸收了很多德國(guó)民法典的內(nèi)容。”(33)中國(guó)學(xué)者也這樣認(rèn)為。楊幼炯在《近代中國(guó)立法史》一書(shū)中說(shuō)：“民律草案（即《大清民律草案》）仿德國(guó)潘德吞編制法（Panderkten System），計(jì)分五：第一編總則，33條。第二編債權(quán)，654條。第三編物權(quán)，339條。第四編親屬，143條。第五編繼承，110條。”(34)把德國(guó)民法典(35)與大清民律草案(36)比較后發(fā)現(xiàn)，許多內(nèi)容確有相同或相似之處。這里僅舉兩例證之。如關(guān)于限制行為能力的代理人問(wèn)題。德國(guó)民法典的第165條規(guī)定：“代理人所為或所受的意思表示的效力，不因代理人為限制行為能力人而受影響。”大清民律草案在第216條里同樣規(guī)定了這一內(nèi)容，而且內(nèi)容一致，說(shuō)：“代理人或向代理人所為意思表示之效力并不因代理人為限制能力人而受影響。”又如關(guān)于債權(quán)中受領(lǐng)遲緩問(wèn)題，德國(guó)民法典的規(guī)定與大清民律草案的規(guī)定很相似。
第四方面，德國(guó)法學(xué)中的觀點(diǎn)和思想也被中國(guó)學(xué)者所接受并被運(yùn)用在自己的著作中。這里僅以光緒31年7月由湖北法政編輯社社員編著的《法學(xué)通論》和光緒33年6月由陳敬弟編著的《法學(xué)通論》（下簡(jiǎn)稱(chēng)陳氏《法學(xué)通論》）來(lái)說(shuō)。德國(guó)法學(xué)的觀點(diǎn)和思想在這兩本書(shū)內(nèi)已被普遍運(yùn)用，幾乎遍及每一章節(jié)，其表現(xiàn)形式主要是以下三種。
第一種，重視介紹德國(guó)法學(xué)派的思想。它們往往把德國(guó)法學(xué)派的思想作為一種具有代表性的法學(xué)思想介紹給讀者。陳氏《法學(xué)通論》在第一章“法律之定義”里，講到有三種學(xué)說(shuō)曾對(duì)法的定義有過(guò)很大影響，其中第一種就來(lái)自德國(guó)。書(shū)中這樣說(shuō)：“（第一）即德意志學(xué)者康德之說(shuō)也。其說(shuō)以為法律者，雖謂為本于人性，然人性本非一定者，故法律亦不能本于人性，乃本于實(shí)地之道理也，故不當(dāng)謂為性法，寧謂為理想法。”(37)
第二種，重點(diǎn)闡述德國(guó)法學(xué)派的觀點(diǎn)。它們?cè)陉U述有些法學(xué)的觀點(diǎn)時(shí)，把重點(diǎn)放在德國(guó)法學(xué)派上，突出它在世界上的位置。《法學(xué)通論》在闡述“人種別比較法學(xué)派”時(shí)，說(shuō)：“人種別比較法學(xué)派者，以人種之區(qū)別為基礎(chǔ)，比較其法律而研究之者也。例如比較日耳曼人種之法律，與羅馬人種之法律。研究其異同，采此方法者，以德意志黑魯滿(mǎn)·坡斯托(Hermann Post)為初。可列爾(Kohler)及可恩(Cohn)等繼之。”(38)
第三種，強(qiáng)調(diào)德國(guó)法學(xué)派在世界上的影響。德國(guó)的有些法學(xué)派作為一種思潮還影響到了世界上其他國(guó)家，因此它們?cè)诮榻B這些法學(xué)派時(shí)，還專(zhuān)門(mén)強(qiáng)調(diào)了它們?cè)谑澜缟系挠绊懙匚弧！斗▽W(xué)通論》在講到歷史法學(xué)派時(shí)，專(zhuān)門(mén)強(qiáng)調(diào)了德國(guó)這一學(xué)派對(duì)日本的影響，說(shuō)：歷史法學(xué)派的“旗幟始挺然出現(xiàn)在世界。沙氏(Savigny)實(shí)初祖焉。其言曰：法律者，歷史之產(chǎn)物也。由歷史自然而生，非人心之理想所能造成，故謂法律為制定法（亦曰認(rèn)定法），必主權(quán)者直接或間接以定之。若非歷史上經(jīng)驗(yàn)得來(lái)，必不適合。今德國(guó)此派學(xué)風(fēng)最盛，日本亦多實(shí)之。”(39)
可見(jiàn)，德國(guó)法學(xué)派的思想、觀點(diǎn)已深入到中國(guó)的法學(xué)著作，并傳播給了中國(guó)讀者，德國(guó)法的影響亦隨之而更為深遠(yuǎn)了。
最后，還需提及的是，德國(guó)法的影響在清末以后，仍然存在，這突出表現(xiàn)在本世紀(jì)二、三十年代所制訂的中華民國(guó)民法典。這部法典大量使用德國(guó)民法典的內(nèi)容，所占比例在90%以上。這些內(nèi)容雖作了修改，不完全同于德國(guó)民法典，但它們所遵循的原則，仍可在其中找到。對(duì)此，一位研究中國(guó)法的德國(guó)教授曾這樣說(shuō)：“在1929年至1930年間，中國(guó)民法典公布了，它基本上是采用了德國(guó)民法典的內(nèi)容。”(40)此話(huà)沒(méi)有違背事實(shí)。這從一個(gè)重要側(cè)面告訴人們，德國(guó)法不只是對(duì)清末、而是對(duì)整個(gè)中國(guó)近代社會(huì)都產(chǎn)生過(guò)非同一般的影響，其程度超過(guò)其他國(guó)家。今天探究這一問(wèn)題，對(duì)于正確認(rèn)識(shí)我國(guó)近代法制，以及在轉(zhuǎn)型時(shí)期如何吸收外國(guó)法都有重要意義，可以從中發(fā)現(xiàn)一些值得借鑒之處。
注：
①?lài)?yán)復(fù)：《侯官?lài)?yán)氏叢刻·救亡決論》。
②⑧⑨⑩⒀⒃⒄⒆(22)(25)(27)(29)《清末籌備立憲檔案史料》第833、141、141、202、9～10、823、823、146、845、265、10、51頁(yè)，中華書(shū)局1979年版。
③《馬克思恩格斯選集》第3卷，第143頁(yè)。
④(34)上海社科院法學(xué)所譯：《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民法典》譯序，法律出版社1984年版，第14頁(yè)。
⑤Wang Jze——Chien：《Die Aufnahme des europaischen Rechts in China》，《Archiu Fur Zivilistische Praixis》166（1966），P.347。
⑥D(zhuǎn)r.Karl Bunger：《Die Rezeption Des Europaischen Rechto in China》，《Deutische Landesreferate Zum ⅢInternationalen Kongreβ fur Rechtsvergleichung in London 1950》（1950），P.178。
⑦(40)Prof.Dr.Which Manthe：《Roman Law in the Reoples Republic of China》，《Asian》10（1984），P.59。
⑾《中國(guó)近代教育史資料》上冊(cè)，中華書(shū)局1979年版，第137頁(yè)。
⑿中國(guó)近代史資料叢刊：《戊戍變法》第2冊(cè)，神州國(guó)光社1953年版，第219頁(yè)。
⒁詳見(jiàn)李連貴：《近代中國(guó)法律的變革與日本影響》，《比較法研究》，1994年第1期。
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