[ 張暕逸 ]——(2013-3-20) / 已閱14288次
摘 要
“契約法或許就是源于原始社會中的互惠贈與�！盵1]贈與能推動社會進步，我國關于贈與人的撤銷權主要集中于合同法贈與合同中11個條文中，由于贈與合同的單務性和無償性的特點，我國贈與合同法對贈與人賦予撤銷權，但是贈與人撤銷權的立法規定存在一些不足,缺乏對受贈人信賴利益的保護及贈與人撤銷權具體規定，應借鑒國外的一些規定和其它撤銷權的有關規定,對其加以完善。
（一）贈與人撤銷權內涵釋義
“契約法或許就是源于原始社會中的互惠贈與.”贈與雖然不可能成為社會中財產所有權移轉的主要形式，也起不到直接促進社會經濟發展的作用，但在現代社會，贈與仍具有相當的社會意義：贈與一方面可以在一定程度上對社會財富平衡分配；另一方面，贈與可以溝通贈與雙方當事人的感情，進而融洽社會氣氛，減少社會矛盾。“贈與合同是典型的無償合同和單務合同，即贈與人無對價而支付利益，受贈人不負擔任何對待給付義務既可獲得利益，這一合同關系導致合同雙方的權利義務嚴重違反公平和等價有償的交易原則。因此，為均衡贈與人與受贈人之間的權利義務關系，在贈與合同的立法中，立法者都盡可能采取措施優遇贈與人�！盵2]贈與人的撤銷權正是法律為保護贈與人的權利而設定的優遇措施之一。贈與合同的立法建構中，一個基本的價值判斷即出于保持雙方利益平衡的考慮，需要對贈與人進行特別保護。世界上許多國家的民法將贈與合同或規定為實踐合同，或規定為要式合同，均在實踐此項價值判斷。但是，將贈與合同確認為實踐合同或要式合同，只不過為達成此目的的一種途徑而已，實際上，在確認贈與合同諾成性的同時，賦予贈與人以任意撤回權亦能保護贈與人的利益。“在此立法例下，贈與合同經贈與人與受贈人達成合意即可成立，但在贈與物權利轉移前（在動產須交付，在不動產須登記），贈與人可以任意撤回，使贈與合同的效力溯及既往的歸于消滅，從而不受贈與合同的約束�？梢�，其結果與實踐合同的效力極為相似，有準要物行為之觀�！盵3]因此，無論是將贈與合同確認為實踐合同，還是在賦予贈與人任意撤回權的前提下將其確認為諾成合同，受贈人取得贈與物都依賴于贈與人的主動履行，兩種立法例有異曲同工之妙，均有助于實現贈與人與受贈人的利益平衡。 贈與合同的性質到底是實踐合同還是諾成合同對贈與合同的撤銷尤為重要。對此，各國立法有不同的規定。我國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第128條中明確規定：“公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準。贈與房屋，如根據書面贈與合同辦理了過產手續的，應當認定贈與關系成立；未辦理過戶手續，但贈與人根據書面合同已將產權證交于受贈人，受贈人根據贈與合同占有、使用該房屋的，可以認定贈與有效，但應令其補辦過戶手續�！�
然而我國新合同法第185條則這樣規定：“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同�！焙贤ǖ�186條第一款“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與”的規定表明：“贈與合同的成立僅僅需要贈與人與受贈人就無償轉移財產意思表示一致，而無其它任何條件，“一諾即成”，因而是諾成性合同。”[4]。很顯然，這里把贈與合同規定為諾成合同，同時保持與各國立法相一致。在過去，把贈與合同看作實踐合同處理時，對贈與人十分有利，因為贈與人在交付贈與物之前贈與合同并未成立，更沒有生效，當然可以說話不算數，也不承擔任何法律責任。但是對受贈人而言卻十分有害�！耙驗槭苜浫俗鞒龅慕邮苜浥c的意思表示及其因信賴贈與而付出的有關經濟費用都可能因贈與人的不履約行為而落空�！盵5]，這既損害了受贈人的利益，也有悖于誠實信用原則的要求。而新合同法把贈與合同規定為諾成合同時，則意味著，只要贈與人和受贈人就贈與標的物之事達成一致意見，贈與合同就成立并生效，贈與人必須受到合同的約束。這樣從表面上看，似乎符合英美法的“禁反言”及大陸法上的“言出如法”“，承諾必須遵守”的法律理念，但是實際上只對受贈人有利，而對贈與人不公平�！耙驗橘浥c合同是典型的無償合同，只有贈與人負有向受贈人給付約定的贈與標的物的義務，而受贈人不負有承擔對待給付的義務。即使在附負擔的贈與中，受贈人履行所負擔的義務也不是贈與人履行義務之對價。”[6]“這與有償合同中各主體地位具有互換性且主體間相互支付對價，法律只需賦予各個主體基于自由意思形成的合意以拘束力即可實現主體間的利益平衡相比，不符合交易公平，不符合正義，亦不符合人性。”[7]所以，“為了保護贈與人的利益，從利益平衡的角度和公平原則出發，現代世界上諸多國家的立法例中都賦予贈與人與受贈人達成合意后法定要件實現前以悔約權，使贈與人不致因情緒沖動，思慮欠周，貿然應允將不動產等價值貴重物品無償給付他人，即受法律上的約束，遭受財產上的不利益�！盵8].我國合同法即采取世界上大多數國家通行的做法，在規定贈與合同為諾成合同的同時，依據公平原則，允許贈與人在符合條件時享有撤銷贈與合同的權利，以使贈與合同雙方當事人的利益達到平衡，維護法律的公平和正義。也正因為贈與合同諾成性的確立，加強了贈與合同對贈與人的約束，但由于贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人的合同，基于平衡受贈人與贈與人之間利益的需要，我國合同法同時確立了贈與撤銷權制度。因此，法律應盡可能采取各種措施優遇贈與人，維護其利益從而使贈與人與受贈人之利益趨于平衡。任意撤回權與法定撤回權就是立法為優遇贈與人而創設的諸多制度中的兩項措施。
（二）贈與人撤銷權行使條件
（一）贈與人法定撤銷權行使條件
贈與合同的法定撤銷條件，各國立法有不同的規定。而我國《合同法》第192條第1款規定：“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：（一）嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬：（二）對贈與人有撫養義務而不履行；（三）不履行贈與合同約定的義務。”第193條第1款規定：“因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的，贈與人的繼承人或者法定代理人可以撤銷贈與。”根據以上規定，贈與合同的法定撤銷可以分為贈與人的法定撤銷和贈與人的繼承人或法定代理人的撤銷兩種.. 1.受贈人對贈與人或者贈與人的近親屬有嚴重侵害行為。受贈人嚴重侵害贈與人的，贈與人可以撤銷贈與當屬無疑，但受贈人嚴重侵害贈與人的近親屬的，贈與人能否撤銷贈與，各國法律的規定并不一致。筆者認為，我國合同法規定的嚴重侵害的對象包括近親屬在內是非常合理的。因為“贈與人的近親屬雖然不是贈與合同的當事人，與贈與沒有任何聯系，但是考慮到他們與贈與人身份上的特殊關系，受贈人對他們的侵害，將對贈與人造成精神甚至財產上的損害，實質上也就使贈與人本人受到了間接侵害�！盵9]至于贈與人的近親屬的范圍，應與《民法通則》和有關的司法解釋確定的近親屬的范圍相同，包括贈與人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母、孫子女和外孫子女。另外對于我國合同法第192條規定的嚴重侵害行為的認定，筆者認為應要求受贈人必須要有故意或重大過失。其侵害行為是否構成犯罪行為在所不同。這不僅包括受贈人對贈與人及其近親屬所實施的觸犯刑法和違反治安管理處罰條例的行為，而且也包括受贈人對贈與人及其近親屬所實施的嚴重有損道德聲譽的行為。如果贈與人對損害沒有過錯，實屬意外的，贈與人不得撤銷贈與。 2.受贈人對贈與人有撫養義務而不履行。此情形和第一種情形一起構成大陸法系國家所稱的“忘恩負義行為”。這里的撫養義務是僅指法定義務還是包括約定義務，學者有不同的觀點。有人主張主要是指法定撫養義務，也包括約定撫養義務。另外必須要有受贈人不履行對贈與人撫養義務的事實，此事實是在受贈人有履行能力的情況下而不履行所致。而受贈人在沒有撫養能力的情況下的不履行屬于客觀不能，表明受贈人主觀上并無不履行的故意，為此贈與人不能產生撤銷贈與的權利。 3.受贈人不履行贈與合同約定的義務。根據我國《合同法》第190條的規定，贈與可以附義務。對所附義務，受贈人須按照約定在贈與物的價值限度內履行義務。因為在附義務的贈與合同中，贈與人不僅負有履行贈與的義務，而且要在合同所附義務的范圍內對贈與標的物承擔瑕疵擔保責任。如果不允許贈與人在受贈人違反履行約定的義務時撤銷贈與，則對贈與人不公平，贈與目的也即受到損害。因此在受贈人拒不履行其所負擔的義務，贈與人可以提出撤銷贈與。但也并不是意味著只要受贈人有輕微違約的情形時就可撤銷贈與。筆者認為，必須是能夠達到受贈人不履行義務致使贈與人當初設定義務的目的不能實現的程度時，贈與人才享有撤銷贈與的權利。 4.贈與人的繼承人或者法定代理人的法定撤銷贈與的撤銷本應屬于贈與人，但因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或使其喪失民事行為能力時，贈與人的撤銷權事實上已無法行使，而由贈與人的繼承人或者法定代理人行使撤銷權，才能實現贈與人撤銷贈與的權利和意愿。 至于贈與人的繼承人行使贈與撤銷權的法定事由，德國、瑞士和臺灣地區的規定不盡一致。我國《合同法》第193條第1款則規定：“因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的，贈與人的繼承人或者法定代理人可以撤銷贈與。”與其他國家和地區民法典規定不同的是我國法律不僅規定了繼承人行使撤銷權的法定事由，而且還規定了法定代理人的撤銷條件，可見我國法律的規定對保護贈與人的利益更為有利。一般認為，贈與人的繼承人或者法定代理人行使贈與撤銷權應具備兩個條件。首先是贈與人死亡或者喪失民事行為能力。如果繼承人沒有死亡或者沒有喪失民事行為能力，則其本人即可行使撤銷權。其次是贈與人的死亡或者喪失民事行為能力是由于受贈人對贈與人直接或間接地實施了違法行為造成的。值得探討的是，如果贈與人非因受贈人的違法行為造成死亡，且有贈與人可以撤銷贈與的法定情形的，贈與人的繼承人可否撤銷贈與，各國立法均未作規定。筆者認為，一般情況下不應允許繼承人撤銷贈與。但在受贈人的行為嚴重違背所附義務和贈與本意或者妨礙了贈與人撤銷贈與時，贈與人死亡后，贈與人的繼承人可以撤銷贈與。 贈與人法定撤銷權行使時間 贈與人的法定撤銷權的行使并不是無期限的。在法定撤銷權產生后，贈與人未行使該撤銷權之前，贈與合同仍然有效，但卻有隨時被贈與人撤銷的可能，這對受贈人將十分不利，使受贈人的權利永遠處于不安的狀態。為此，為了維護贈與關系的穩定性，促使贈與人積極行使自己的權利以維護自己的利益，法律特別限定贈與人行使該權利的期間�！逗贤ā返�193條第2款規定：贈與人行使撤銷權自知道或應當知道撤銷原因之日起一年內行使，超過一年不行使的，該撤銷權即消滅。我國合同法第193條第2款還規定了贈與人之繼承人或法定代理人行使撤銷權的除斥期間為6個月，自其知道有撤銷事由之日起計算。一般情況下，法定撤銷權的行使要由贈與人本人行使，但在贈與人因為受贈人的傷害行為而喪失民事行為能力或者死亡的情況下，則撤銷權由其繼承人或者法定代理人行使。如果在贈與人死亡或者喪失民事行為能力之后，出現《合同法》第192條第1款規定情形，而贈與人的死亡或者喪失民事行為能力又不是因為受贈人的傷害行為所造成，在這種情況下，贈與人的繼承人或者法定代理人能否行使撤銷權，對此，合同法沒有予以明確的規定。筆者以為，在這種情況下，應允許贈與人的繼承人或者法定代理人享有撤銷權，因為贈與合同是以感情和道德為基礎的，出現了撤銷的法定事由，也就喪失了贈與合同存在的道德基礎，也必然會違背贈與人實施贈與的初衷，導致合同利益的受損，如果贈與人活著或者沒有喪失行為能力的情況下，他必然會行使撤銷權。 贈與人撤銷權行使后果 關于贈與人法定撤銷權的行使，可以通過向受贈人明確的表示，也可以通過訴訟或者遺囑的方式為之。贈與合同被撤銷后，就尚未履行的部分，歸于消滅，贈與人的拒絕履行；已經履行的按照合同法五十八條規定處理。
（二）贈與人任意撤銷權行使
我國《合同法》第186條規定，“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。”根據這一規定，并結合上文的分析不難推知，贈與人行使任意撤銷權必須具備以下三個條件：第一、贈與合同已依贈與人與受贈人之間的合意而成立。這一要件是任意撤銷權必須以贈與合同被確認為諾成合同為前提的必然要求。第二、贈與合同的任意撤銷在時間上有嚴格的限制，只限于贈與合同履行完畢之前，即贈與的財產權利沒有轉移之前。至于財產所有權的轉移時間，因財產是動產或不動產而有所不同。一般而言，在我國動產以交付時起權利轉移，不動產或者其他應當依法辦理登記等手續的價值較大的動產（如船舶、車輛等），只有在依法辦理了登記等手續后，才發生財產權利的轉移。動產交付以后，不動產依法辦理登記等手續后贈與財產的權利歸受贈人享有，贈與合同就履行完畢，贈與人和受贈人之間的權利義務關系立即消滅，贈與人不能再行撤銷。第三、必須是非經公證之贈與以及非具有社會公益、道德義務性質之贈與。所謂具有社會公益性質的贈與是指贈與的目的是為了促進社會公共利益的發展;所謂具有道德義務性質的贈與是指贈與的目的是為了履行道德上的義務，。如果贈與人是將其財產贈與給“希望工程”或貧困災區，則贈與人的行為具有重要的社會意義。此時就不應允許贈與人隨意撤銷合同，否則就不利于倡導扶危濟困的社會主義道德風尚。 “如“對于無法定撫養義務的親屬”，因撫養而為之贈與，生父對于未經認領的非婚生子女生活費之贈與；本人對于無因管理人之贈與，以及所謂的“報酬贈與”（如家庭教師不索報酬，因而向其致送謝）或“相互的贈與”（如禮俗上之往來）”[10]，等等。“因贈與人和受贈人之間有更深的道義上的情感，如果贈與人任意撤銷贈與，則與其原贈與的目的相悖。所以，不論依何種形式訂立贈與合同，贈與人均不得請求撤銷贈與�！盵11]限制這兩種性質贈與任意撤銷的目的在于倡導扶貧濟困的社會道德風尚或維護社會道德觀念。此外，法律規定經過公證的贈與不得撤回，其主要的原因在于贈與人對贈與已作過深思熟慮，并非貿然應允，故應使其受其意思表示的拘束，并且公證是由國家機關所實施的，具有權威性與較強的證明力，不應由當事人隨意否認其效力。同時，公證還需要辦理一系列手續，在此過程中贈與人有充分的考慮余地，一旦辦理了贈與合同公證，就應對自己的贈與行為負責。 (三） 窮困撤銷權的行使 “贈與人的法定解除，有的學者稱之為窮困抗辯權”[12]，《合同法》第195條規定：“贈與人的經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務�！北緱l規定實際上賦予了贈與人“窮困之際的不履行權”本來，根據誠實信用的原則，贈與合同在基于雙方的合意成立以后，就具有約束贈與人的效力，無論其財產發生何種變化，他都應當依約履行，但是由于贈與合同畢竟具有不同于一般雙務合同的單務性，“舍己為人”、“燃燒自己，照亮別人”的道德準則作為對常人的要求畢竟過高。因此，在贈與人的財產狀況惡化之時，法律本著人之常情，特創設“窮困之際的不履行權”以使贈與人“先行自謀，而后謀人”、“先己后人”。由此可見，贈與人的“窮困之際的不履行權”實乃“同情弱者之一種道德化之規定”[13]。但僅僅賦予贈與人以窮困抗辯權，似乎并不足以維護贈與人的利益。因為窮困抗辯權并沒有像撤銷權那樣使贈與人可以要求返還財產�？墒菍嶋H情況往往是贈與人陷于窘境，經濟極其惡化，難以維持生計，在此情況下即使停止履行贈與義務，也不能幫助他擺脫困難。在這種情況下能否再賦予贈與人對已履行的部分以撤銷權呢?筆者認為，出于公平公正的精神和人道主義的考慮應當使贈與人享有抗辯權以外的窮困撤銷權，只有這樣才能使贈與人可以請求受贈人返還財產，才能從根本上解決贈與人的生活困境。行使一般要求，一，贈與人事實經濟狀況惡化，難以維持生存，二，贈與人嚴重生活困難是自然所致，非人為轉移財產所致，三不具有溯及力，對以往的贈與不產生影響。
三、我國關于贈與人撤銷權存在問題
我國立法深刻的參照老大哥蘇聯是其典型代表。它在民法典中規定：“贈與合同在交付財產時才認為簽訂”。[14]這種交付違背了合同的公平、平等與自由，也不利于對信賴利益、預期利益的保護，會造成一定程度的信用危機，是對城市信用原則的模式，以這種方式以交付作為生效要件的語言和法律嚴格意義上就存在錯誤。作為生效要件的交付，交付必須是財產權利，而不是財產本身。1999年我國頒布的《合同法》也基本采納了諾成性，筆者不同意完全采用諾成性，應當分不同情況時，給以區別對待.贈人與任意撤銷權有其合理性，但同時存在很多問題，其一，信賴利益保護的喪失，作為市場經濟發展而生的《合同法》，更應該確保合同雙方當事人利益的平衡。對于這一問題，確立贈與之任意撤銷權制度的國家，包括我國合同法在內，均未做出規定。我國《合同法》42條規定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:(1)假借訂立合同,惡意進行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(3)有其他違背誠實信用原則的行為�！币幎嗽诰喖s過程中,由于一方當事人的過錯導致合同沒有成立、無效或者被撤銷,其應對信賴合同會有效成立而受到損失的另一方當事人承擔損害賠償責任,即對締約過失責任做了規定。“大陸法系把信賴利益又稱為消極行為上之利益或契約上之利益。” [15]而贈與合同中,立法者為了維護贈與合同中無償贈與人的權益賦予其任意撤銷權,使贈與人在贈與財產權利沒有移轉之前,有權單方撤銷贈與使合同關系解除,而無需承擔任何賠償義務。可見,贈與合同任意撤銷權忽略了對受贈人基于對贈與人的信賴而付出的成本損失的維護,這與《合同法》對信賴利益的規定相沖突。我國有學者認為，“贈與人應承擔締約過失責任。有的人認為：“締約過失責任是締約人故意或過失致使合同未成立、無效或者被撤銷而應當承擔的財產責任”[16]，也有人認為：“締約過失責任是指締約人故意或過失違反先合同義務時，依法承擔的責任�！盵17]其二，任意撤銷權缺少對受贈人權益的保護。由于贈與合同的無償性,贈與人只承擔履行義務的責任而不享有任何權利,受贈人則只享有要求贈與人履行合同的權利而無需承擔任何義務,因此立法者為了平衡贈與合同雙方當事人的利益,規定了任意撤銷權制度。而大多情況下,受贈人需要給予贈與人一定的方便,從而使贈與人獲得無法衡量的利益回報,此時受贈人的付出是無法以簡單的客觀標準來衡量的。因此,法律應當考慮賦予受贈人相應地撤銷權。雖然受贈人行使撤銷權的可能性很小,但法律不能因此就忽視對受贈人權益的維護。其三，任意撤銷權與法定撤銷權不協調。我國合同法第192條規定:“受贈人有下列情形之一的,贈與人可以撤銷贈與:(一)嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬;(二)對贈與人有扶養義務而不履行;(三)不履行贈與合同約定的義務。贈與人的撤銷權,自知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內行使。”而贈與合同的任意撤銷權卻與此有很大的區別:首先,二者的行使條件不同。法定撤銷權只有在具備法定事由時,才可以行使;而任意撤銷權不需要具備任何法定事由,贈與人可以任意行使。其次,二者的行使時間不同。任意撤銷權必須在贈與財產權利轉移之前行使;而法定撤銷權一般是在贈與物權利轉移之后,贈與人或其他權利主體知道或應當知道撤銷原因之日起一定期間內行使。再次,權利主體不同。法定撤銷權是由贈與人和贈與人的繼承權或者法定代理人行使,任意撤銷權一般是由贈與人行使。其四，任意撤銷權行使期間限制缺失。民法對形成權的除斥期間一般都有具體規定，而贈與合同任意撤銷權沒有除斥期間的規定,這就使贈與合同因為贈與人長期不行使任意撤銷權而處于一種不穩定狀態下,對于維護社會經濟秩序的穩定、促進交易的迅速發展等都有不利的影響,對法院等部門正確處理糾紛、作出判決也增加了難度。其六，現行贈與合同任意撤銷權不利于建立誠信的制度，人和人之間最起碼的信任是社會發展的前提，一個人生活在互不信任的社會中，大家就像潛在的戰爭狀態。對當事人的信賴提供法律保護，是促進社會發展和制度健全的重要方法，是給市場經濟巨大的動力所在，現行社會，我們只有注重單個的信用的建立，才會形成社會整個信用。任意撤銷權不符合有關撤銷權的理論，形成權意味著權利主體以單方意義表示就可以使法律關系生效、變更或消滅，從而突破雙方的協議，所以必須需要合理充分的合理基礎�！靶纬蓹嘀饕幸馑急硎捐Υ玫暮贤蜂N權、賦予權利人單邊面的形成權，都以為著對債權原則的偏離，形成權另一方面對方負有接受權利人的決定的義務，這就需要具備相對人事先作出同意表示或是其他充分合理的原因�！盵18] 關于法定撤銷權存在幾個問題，一，當贈與人無民事行為或限制民事行為能力時，贈與人的繼承人是否可以對受贈人違反《合同法》192條之規定行使撤銷權；其二本條未區分不履行約定義務的事由，造成撤銷的諸多不便，本條將一般撤銷權和特殊撤銷權同時規定，在邏輯不妥，易使人誤解。
（四）、世界各國贈與人的規定
在羅馬法上，贈與合同是要式合同，只要其《民法大全》頒布之后，贈與行為才逐漸取得表意行為的形式，成為非要式合同。我國臺灣地區民法典第406條規定：“稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給予他方，他方允受之契約�！钡聡�、法國、日本、意大利等國的民法典也有類似的規定。而《瑞士民法典》第242條規定：“贈與人向受贈人交付物品的，構成已生效的贈與。不動產或者關于不動產的權利的贈與，辦理土地登記后生效。登記應當以有效的贈與承諾為條件。”在德國，,《德國民法典》518條規定：“為使以贈與方式約定給付的合同有效，約定需經公證人公證�！薄斗▏穹ǖ洹芬矊①浥c合同規定為諾成性合同與要式合同�！斗▏穹ǖ洹返�931條規定：“載明生前贈與的任何證書，均應按照契約的通常形式在公證人前作成，證書的原本應留在公證人處，否則，贈與契約無效。”“正式接受的贈與，經雙方當事人同意即告完成，贈與人的所有權即轉歸贈與人，無需其他的交付手續�！庇纱丝梢姟斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹穼浥c合同都是規定諾成性合同與要式合同，規定必須公證才能發生法律效應，同時也承認未經公證的動產的完成交付也是合法有效的。法國和德國的區別在于法國不承認“物權行為”的存在。英美法系，各州的規定，一般將贈與合同規定為實踐性合同，國外采取公證要是方法，一方面起到公示的作用，另一方面，國外的公證制度發展較早，也較成熟、發達的緣故。
（五）、我國贈與人撤銷權的法律完善
我國現行的法律將贈與合同定位諾成性合同，加之賦予贈與人撤銷權有一定合理之處，關鍵在于贈與人撤銷權的理論是否成熟，是否對合同當事人起到公平的作用，筆者認為對贈與合同的條款應當細化，避免產生歧義，具體建議為，任意撤銷權完善建議： (一)引入締約過失制度�！逗贤ā返�113條第一款規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的違反合同可能造成的損失�！倍刖喖s過失制度后,贈與人行使任意撤銷權單方撤銷贈與合同后只需承擔締約過失責任,即贈與人要賠償受贈人因信賴合同有效所受的損失,包括締約過程中的支出、準備履行過程中的支出等費用。關于贈與人的締約過失責任的成立要件應包括三方面:首先,一方締約人有過錯,此種過錯可以是故意也可以是過失,同時一般情況下的過錯締約人是指贈與人,而不包括受贈人。因為當受贈人有過錯時,贈與人可以通過行使法定撤銷權,是不會產生締約過失責任的。其次,締約過失責任是由于贈與人的行為導致贈與合同無效或被撤銷而產生的。由于贈與合同是無償的,法律更加注重對贈與人權益的維護。最后,締約過失責任的產生還需要有損害事實的發生。基于贈與合同的無償性,所以在沒有損害事實時,是不存在損害賠償問題的,因為此時受贈人的利益沒有任何減少,贈與人無需承擔任何責任�！ �(二)賦予受贈人相應的撤銷權。我國《合同法》第186條規定:“贈與人在贈與財產的權利移轉之前,可以撤銷贈與。”我國臺灣地區的“民法”第408條也規定:“贈與物之權利未轉移前,贈與人可撤銷贈與。”可見,在我國大陸和臺灣地區都明確規定了任意撤銷權是贈與人的權利,排除了受贈人的適用。這是法律對無償贈與人權利保護側重的結果,但是這種是否完全合理卻值得商榷。而《日本民法典》第550條規定:“不依書面所進行的贈與,各當事人可撤銷。但已履行的部分,不在此限�！彼�,本文建議吸取日本法的規定,賦予受贈人相應的撤銷權。贈與合同雖說是贈與人單方面承擔義務的合同,但我們不能排除受贈人在贈與合同訂立之后可能產生不接受贈與的情況,法律不能一味地保護贈與人的權利而忽視了受贈人的權益,故本文認為法律應當賦予受贈人一定條件下撤銷權,使其權利也能得到很好地維護�！ �(三)明確贈與人行使任意撤銷權的責任。贈與人行使任意撤銷權后應當承擔相應地責任。因根據民法相關規定,只有在當事人有實際的損失存在時,才會產生損害賠償責任。而在贈與合同中,贈與物轉移之前,其財產權利是屬于贈與人享有的,受贈人不享有任何財產權利。所以贈與物在轉移之前毀損滅失,原則上不會對受贈人的利益產生任何影響,沒有實際損失的存在,自然也就不存在讓贈與人承擔賠償責任的前提與基礎。判斷一個行為是不是構成侵權的首要條件就是看是否存在損害事實。但若按照侵權法上的過錯責任原則來追究贈與人的責任,對受贈人來說未免有失公平。按照相關法律規定,無償贈與人承擔的給付義務是沒有對價的,當一定事由發生時行使任意撤銷權是不存在過錯的,而受贈人基于對贈與人的信賴而作出的一定行為也是無過錯而言的。在這種情況下,為了平衡受贈人與贈與人雙方的權利義務關系,就應當適用侵權責任法上的公平責任原則處理雙方的權利義務關系�！ �(四)明確任意撤銷權的除斥期間。由于可撤銷的合同往往只涉及當事人一方意思表示存在瑕疵等問題,如果雙方當事人都接受這一合同的結果,這種合同就是有效地。但如果贈與合同任意撤銷權人長時間地不行使撤銷權,就會使贈與合同長期處于不穩定的狀態中,這既不利于社會的穩定又不利于交易地進行,同時也使法院和仲裁機構在處理是否準予撤銷贈與合同這類糾紛時,由于合同訂立時間過長難以作出正確判斷。故贈與人對贈與合同任意撤銷權的行使應該有一個時間限制,即需要規定任意撤銷權的除斥期間。 關于法定撤銷權和 贈與人窮困狀態下的撤銷權建議： 將受贈人違反贈與人合同義務，受贈人行使不利贈與合同成立時贈人與的初衷的情形，當贈與人喪失民事行為能力或限制民事行為能力貨死亡，應該賦予繼承人的撤銷權。贈與合同在基于雙方的合意成立以后，就具有約束贈與人的效力，無論其財產發生何種變化，他都應當依約履行，但是由于贈與合同畢竟具有不同于一般雙務合同的單務性，“舍己為人”、“燃燒自己，照亮別人”的道德準則作為對常人的要求畢竟過高。因此，在贈與人的財產狀況惡化之時，法律本著人之常情，特創設“窮困之際的不履行權”以使贈與人“先行自謀，而后謀人”、“先己后人”。由此可見，贈與人的“窮困之際的不履行權”實乃“同情弱者之一種道德化之規定”。[19]但僅僅賦予贈與人以窮困抗辯權，似乎并不足以維護贈與人的利益。因為窮困抗辯權并沒有像撤銷權那樣使贈與人可以要求返還財產。可是實際情況往往是贈與人陷于窘境，經濟極其惡化，難以維持生計，在此情況下即使停止履行贈與義務，也不能幫助他擺脫困難。在這種情況下能否再賦予贈與人對已履行的部分以撤銷權呢？筆者認為，出于公平公正的精神和人道主義的考慮應當使贈與人享有抗辯權以外的窮困撤銷權，只有這樣才能使贈與人可以請求受贈人返還財產，才能從根本上解決贈與人的生活困境,但是這種返還不是全部，應當是受贈人條件有所改善，有實力返還才行，詳細還需立法探討，斟酌。
注釋：
[1]邁克爾？D？貝勒斯著，張文顯等譯：《法律的原則》，[M].中國大百科全書出版社1996年版，第185頁
[2] 易軍：《探析〈合同法〉第195條所定權利的性質》[N].載《華東政法學院學報》2003 第5期
[3]史尚寬：《債法各論》，[M].中國政法大學出版社2000年版，第122頁
[4]楊立新主編：《合同法解釋與適用》，[M].吉林人民出版社，1999年版，第623頁
[5]王家福主編:《中國民法學》？民法債權[M].法律出版社，1991年版.645頁
[6]郭明瑞,王軼:《合同法新論》？分則[M].中國政法大學出版社，1997年版.78頁
[7]謝哲勝:贈與的生效要件[J].臺灣法研究參考資料，1998，（8）
[8]王澤鑒:民法學說與判例研究（第1冊）[M].中國政法大學山版社，1998年版.414頁
[9]胡元瓊:贈與合同若干問題研究[J].民商法論叢，總第25卷，401頁.
[10][臺]鄭玉波�！睹穹▊鶛喔髡摗罚ㄉ希M].臺灣三民書局，1970年版,152頁.
[11]郭明瑞，王軼�！逗贤ㄐ抡摗�？分則[M].中國政法大學出版社，1997年版.85頁.
[12]馬俊駒、余延滿：《民法原論》（第三版），[M]法律出版社2007年版，第664頁
[13]鄭玉波著：《民商法問題研究》，[M]臺灣三民書局1991年版，第54頁。
[14]李雙元、溫世揚�！侗容^民法學》,[M]武漢大學出版社1998年版，第663頁
[15]史尚寬，《債法總論》[M]中國政法大學出版社，2000年第一版，289頁
[16]隋彭生，《合同法論》[M]法律出版社，1997年版，74頁
[17]崔建遠，《合同法責任研究》[M]吉林大學出版社，1992年版，285頁
[18]（德）迪特爾•梅迪庫斯.《 德國民法總論》[M].邵建東譯法律出版社。2000年版，第75頁
[19]鄭玉波著：《民商法問題研究》，[M].臺灣三民書局1991年版，第54頁
