[ 王丹 ]——(2011-12-5) / 已閱6036次
論我國的商事立法及民商分立模式研究
王丹
我國法學界對于如何處理民法與商法的關系、如何處理或建構我國商事立法模式存在著較大的爭議和分歧。論文通過對四種不同形態的商事立法模式的闡釋，對我國商事立法模式抉擇的爭議進行了評析，主張我國應實行以《商法通則》為統率的實質商法主義的民商分立。
如何處理民法與商法的關系，不僅直接關系到我國究竟要制定一部什么樣的民法典，且直接涉及到我國商法體系與框架的建構，對于健全與完善市場經濟的商法調整，也具有十分重要的理論和實踐意義。
具體闡述四種不同形態的商事立法模式，任何一種形態的商事立法模式，無不反映了該國對民商法關系的基本認識及處理準則。因此，要準確界定民法與商法的關系，首先必須厘清世界各國最基本的商事立法模式，并以此作為比較研究和學習借鑒的基礎。長期以來，在歸納概括世界各國的商事立法體例時，我國學者大都將其區分為“民商分立”與“民商合一”兩種模式從法典語義上考察，實際上當今世界各國對民事與商事關系的法律調整可以概括為四種不同形態的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統一的民法典外，還制定獨立的商法典，采取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，是將傳統商法的內容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事代理、商事權利等歸納到民法典的相應各篇章中，如意大利民法典和瑞士債務法等。三為單行的商事法律，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，采用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據法、保險法、海商法等，我國大陸及臺灣等就采用這種立法模式。。四為別樹一幟的英美法系商法，即沒有獨立的民法典，卻有獨立的商法典，且其商法的內容與實行民商分立制的大陸法系國家的商法亦迥然有別。
盡管采取民商分立制國家的商法對商事關系范圍的確認廣狹不一，但就其分則的內容而言，一般都包括公司、票據、海商、保險四大部分。公司法解決的是交易主體問題，票據法解決的是交易結算問題，保險法解決的是交易風險問題，海商法解決的是海上貿易問題。
這些內容雖與商有著密切的聯系，卻都不是商的本身。依“商”之字義，應為媒介財貨交易的行為，其法律表現形式應為合同或契約。而民商分立國家的所謂商法不僅在分則中一般并不涉及合同問題，即使是在總則中也極少有關于合同的規定(商事活動或商行為的規定解決的是商的范圍問題，而非合同問題)，合同關系均由民法調整，可見其商法的形式與內容并非名實相符。從民商分立制國家的立法實踐看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，這就決定了商法典不能重復民法典中已有的規定，而民法也無法將商法的內容融入其中。盡管二者之間具有千絲萬縷的聯系，但總體上看，其性質、功能與作用當屬涇渭分明。當然，決定商法與民法的分離還有許多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映著私法的公法化傾向，歸根結底是由商法的對象和性質決定的。正是由于商法與民法的分離，才產生并形成了私法的二元結構。將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系” 所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系。二元化私法體系， 既是民商分立的結果，也是民商分立的表現。
民商分立體制具有四個特點：1.民法典與商法典并存。從國外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀末期歐洲大陸國家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認為：民法是普通私法，或者說是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的基本私法，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關系，是普通法與特別法的關系。民法的原則和精神適用于商法，但在對商事關系進行調整時，商法優先于民法而適用，即“凡商法典有規定的事項應適用商法典的有關規定，至于商法典沒有規定的事項，則適用普通民法的規定”〔4〕。3.在司法管轄權方面， 民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在民商分立的內容方面，民法典一般規定總則、權利主體、權利客體、法律行為、時效、債權、物權、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統全面的總則，并主要規定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據、海商、破產、商業裁判權等制度。從調整范圍的角度看，人身非財產關系是民法典的重要內容，但商法基本上不予涉及。
對于我國商事立法究竟應當采用何種模式，自民國初至今，一直存有爭議。 我國自改革開放以來，隨著對商品經濟和市場經濟的承認，特別是隨著民法典的起草與制定，在學界也出現了關于商事立法模式的爭論。對于商事立法模式的抉擇，仍為分立與合一之爭。為何會在近代私法體系中出現民商分立現象，對此學者們解釋不一。其實，發掘民商分立的背景和根源，不難發現，與其他任何法律部門的產生和存在一樣，商法的存在直接根源于其調整的特殊的社會經濟關系的存在。除此之外，歷史傳統和各種現實因素也是促成這一現象的不可缺少的條件。民商分立，既是當時社會經濟關系的需要，也是立法者根據當時社會經濟關系的特點構建近代私法體系的需要。商法的獨立并不取決于有無法典，商法的功能與作用的發揮也并不以統一法典的存在為前提。我國立法機關對于商法的技術處理采用的是單行商事法律的模式。此種立法模式以客觀需要、務實實用、靈活簡便為原則，而不受合一與分立的影響。在這種立法思想的指導下，我國已經制定了公司法、票據法、保險法、海商法等最主要的商事法律，雖無獨立的商法典，但商事法律已趨完善。有的分立論者以市場經濟需要商法調整為由，論證制定獨立商法典的必要，這實際上是陷入了一個理論誤區。事實上是我國雖無獨立的商法典，但并不欠缺對商事關系的法律調整，只不過這種調整是由單行的商事法律來擔負和完成的。系統的、單行的商事法律同樣可以起到獨立法典的作用。鑒于傳統商法的組成部分相互間缺乏內在的邏輯聯系，制定獨立的商法實際上只能是將業已頒行的單行商事法律整理匯編為法典，顯然這種意義上的法典編纂實無必要。如果制定這樣的法典，倒不如讓它們仍然以單行商事法律的模式繼續存在下去更顯得順理成章。
民商分立的觀點是建立在實質商法主義的基礎之上的，主張在我國應實行實質商法主義的民商分立。所謂實質商法主義的民商分立，是相對于形式商法主義的民商分立所衍生出來的概念。民商分立以制定獨立商法典為其立論的基礎，并在此基礎上實現民法與商法的徹底分立，而實質商法主義的民商分立則不以制定獨立的商法典作為民商分立的基礎，只是主張要承認商法的相對獨立性，要促進我國商法的體系化進程，使之成為一個有特定的規范對象和適用范圍的法律體系和法律部門。民商分立的宗旨，是要使實質意義的商法自成體系、自成部門，反對以民法取代商法或以商法取代民法這樣兩個極端化的錯誤主張。民商分立以民法典和商法典的分立為顯著標志，因此近代大陸法系國家的法典化成就對民商分立具有劃時代的開拓性意義。民商分立現象是近代法典化運動的產物。商法不象民法那樣存在發源于羅馬法中的許多制度，而是具有不同于民事規范的許多獨特規范，因而不能為民法典所取代。正因為這種“疏漏”，導致了商法典的建立及與民法典的分立，最終形成了近代法制史上的民商分立現象。民商分立的形成，由于主要取決于歷史因素、法律傳統和現實需要，加之尚不可能暴露出分立之后所產生的各種局限和弊端，因此在學術界幾乎沒有驚起波瀾。但民商分立一旦成型構成一種現實的法律體制開始對社會發生作用，學術界似乎在一夜之間就發現了問題，于是民商合流、私法統一的學術浪潮開始在西歐國家泛起。，現代意義上的民商分立已經超越了傳統民商分立的范疇，即民商分立并不意味著需要制訂一部宏篇巨制的商法典，傳統商法典的老化、陳舊及其他弊端已屬有目共睹。商法通過大量的商事單行法而存在是當代商事立法的重要表現形式，也是民商分立的新形式。
由于民法的商事化，商法的民事化，已經使得民商法的關系愈加密切。所謂民法的商事化，商法的民事化，是指隨著民事關系與商事關系的互相滲透或交融，民法規范吸收了許多商事法律規則和慣例，并將調整范圍擴充到商事領域，與此相適應，由于商人特殊地位的消失，商法日益變成適用于平等主體之間的商業交易的法律，從而使得商法規范具有民法規范的特征。民商法同屬現代私法體系中的重要組成部分，因此民商法同屬私法范疇（盡管商法已經具有公法化特征），但民法與商法在其法律表現形式和作用范圍方面仍各自具有獨立性。我們強調民法與商法的相互滲透與同化，主要是表明兩者的內容相互交叉和接近，兩者調整社會經濟關系的差別日益縮小，兩者的功能日益趨同。但是，這并不是說民法與商法已融為一體，彼此不再獨立存在。無論如何，民法在當代私法體系中的地位和作用是不可動搖的。雖然民法已經日益商事化，但商事化后的民法將具有更強的生命力和適應性，而不可能變成商法。具有悠久歷史傳統的民法在充實了現代商事關系的規范后將變得更順應時代的需要，對現代經濟關系的調整將釋放出更強大的能量。為積極倡導實質商法主義的民商分立論，首先必須實事求是地堅持商法的獨立性。，私法二元結構的生成是商品經濟發展的必然產物，也是商法相對獨立的基礎。淵源于貿易本位的交易效率價值、交易安全價值和交易公平價值等，是商法特有的價值觀和價值基礎。作為商法調整對象的“商”，其本質是資本謀求價值增殖的活動，資本的運動使商具有了營利性和經營性特征，從而構成了商法有別于民法的調整對象。，商事交易具有區別于民事交易的巨大差異，表現在交易主體從自然人到公司，交易客體從特定物到種類物，交易目的從對標的物的實際利用到轉賣營利，交易過程從“為買而賣”到“為賣而買”，交易對價從等價到不等價，交易鏈由短到長，交易特點從隨機性到營業性，交易條件從任意到定型。商事交易所表現出來的與民事交易不同的特點，蘊涵著商法與民法截然不同的理念，并要求用商法規范予以特殊保護。在“私法二元化”的結構下，商法的獨立性應當得到起碼的承認和尊重，任何企圖以民法取代商法的觀點，都是對“私法二元化”結構的人為破壞，“私法一元化”無力完成對市場經濟關系的法律調整。在強調商法獨立的同時，我們也不能忽略商法與民法之間還有著千絲萬縷的聯系，不能重蹈“民法商法化”之覆轍。
其次，堅持實質商法主義的民商分立還必須勇于進行模式創新和制度創新，為適應對統一市場的法律調整，應當適時地提出制定《商法通則》(或《商事通則》)的立法建議，以實現商法對統一市場的全面規制，并實現商法體系自身的健全與完善。
我國采用單行商事法律的立法模式，雖然有靈活、務實、簡便等優點，但由于缺乏總則的統率，難收綱舉目張之效，使單行商事法律變成了孤立、單一的法律，不能形成商法內在應有的體系，這顯然不利于對我國市場經濟關系的統一規制，亦無助于對單行商事法律原則、制度、規則的統一理解，更不利于對單行商事法律的貫徹實施。迄今為止，沒有任何一部商法典在世界法制史上可以產生象法國民法典、德國民法典那樣的劃時代意義和影響力、震撼力。商法的民事化，正好反映了商法規范被民法所同化和吸納的趨勢。事實證明，要在民法典之外進行成功的商法典編纂近似于天方夜譚。特別是在商法規范大量脫離傳統商法典而獨立存在，或新的商法規范在不依賴于商法典而紛紛涌現的情況下，編纂獨立的商法典已顯得沒有什么實際意義。在構建我國的民商立法體系時，既不能模仿傳統的民商分立體制，也不能一概借鑒傳統的民商合一體制。這就是說，一方面，制訂一部單獨的商法典的思路不宜采納；另一方面，否認商法在我國法律體系中的地位或以民法取代商法的作法同樣不妥。此種狀態下的商事法律，有如一個人只有四肢軀干而沒有頭腦，無法通過頭腦的指令來驅使四肢的自如運動。意圖通過制定民法典來解決商法欠缺總則的問題，只是部分學者的一廂情愿，事實上起草中的民法典不僅不可能囊括商法分則的內容，也不可能包容商法總則的全部內容。囿于自身性質的局限，民法的內容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。如果不顧及民法自身的屬性，讓民法典涵蓋了商法總則的全部內容，那就勢必造成民法的異化，使民法典變得不倫不類。據此，解決單行商事法律缺少總則統率的問題不能寄希望于民法，必須靠商法自身的健全與完善。就我國商事立法的現狀分析，由于長期以來國內市場與國外市場的分別管理，加之國內市場的多頭管理，導致政出多門，立法多頭，與統一市場、統一規制的市場經濟的法制要求極不適應。同時，由于商事立法缺少系統性和前瞻性，致使商事法律、法規雜亂無章，缺乏統率，不成體系。此種狀況已經到了非改不可的時候了，否則必將誤商誤民誤國。商務部的成立，一方面標志著我國政府順應時代潮流、統一國內市場與國外市場的決心，另一方面，也預示著我國的商事活動將進一步與世界接軌。這就要求首先必須統一法制，因為只有統一法制才可能統一市場。真誠地期待著新組建的商務部能夠協助國家的立法機關擔當起統一商事法制的神圣使命，當務之急就是要研究并建立和完善我國的私法體系，應當以民法作為基本私法，以具有部門法性質的單行民法、單行商法作為主干，以眾多的民事、商事特別法作為輔助而構建（對此，筆者將另文探討）。當前，我們所面臨的重要任務，就是應當及時制訂統一的民法典，進一步制訂和完善各種單行的民事、商事立法，早日形成適應我國市場經濟發展需要的統一而嚴謹的私法體系。論證《商法通則》的制定，盡快改變商事法律群龍無首的局面，為統一商事法制奠定基礎。
