[ 樊崢民 ]——(2011-12-6) / 已閱10655次
企業(yè)用工關(guān)系中的法律風(fēng)險防范與管理
樊崢民
企業(yè)如何在自身合法的情況下，在勞動爭議容易出現(xiàn)的環(huán)節(jié)合理合法規(guī)避對已不利的情況,規(guī)避用工風(fēng)險。
一、依法簽訂書面勞動合同，辦理社會保險，不踩用工“紅線”
（一）不訂立書面勞動合同的法律風(fēng)險
《勞動合同法》實(shí)施之后，企業(yè)不在法定的時間內(nèi)與勞動者簽訂勞動合同將會導(dǎo)致巨大法律風(fēng)險：不少企業(yè)至今仍有一個錯誤認(rèn)識，認(rèn)為鑒定勞動合同就是將自己套牢，沒有合同就沒有勞動關(guān)系，這樣就可以規(guī)避法律規(guī)定的種種義務(wù)。而實(shí)際上，沒有書面的勞動合同并不表示沒有勞動關(guān)系存在，只要勞資雙方事實(shí)上存在雇傭勞動關(guān)系，那么在法律上雙方的勞動關(guān)系就已經(jīng)成立。企業(yè)向勞動者發(fā)放的工資單、廠牌、工作證等材料均可以作為雙方之間存在事實(shí)勞動合同的證明。
按照《勞動合同法》的規(guī)定，企業(yè)不與勞動者簽訂書面勞動合同的，一個月以內(nèi)法律予以寬容，但超過一個月仍不與勞動者簽訂書面勞動合同的，從第二個月起企業(yè)就要承擔(dān)向勞動者按月支付兩倍工資的法律責(zé)任。如果自實(shí)際用工之日起超過一年而未與勞動者簽訂勞動合同的，法律就默認(rèn)雙方之間已簽訂無固定期限的勞動合同，企業(yè)將承擔(dān)更大的責(zé)任。
對于不簽訂書面勞動合同的勞動者，從規(guī)避法律風(fēng)險的角度上來說，企業(yè)應(yīng)當(dāng)不予錄用；即使錄用了，企業(yè)也應(yīng)讓勞動者出具不與企業(yè)簽訂書面勞動合同的證明。
企業(yè)不交、少交社會保險面臨的風(fēng)險主要是
1、員工可以隨時解除合同，并要求企業(yè)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；
2、工傷風(fēng)險，在企業(yè)未給員工繳納社會保險金的情況下，一旦出了工傷，少則3－5萬，多則50－60萬，如果全部由企業(yè)“埋單”，恐怕是一筆不小的成本；
3、行政處罰，如果企業(yè)不按期交納社會保險費(fèi)用，將面臨承擔(dān)行政處罰的風(fēng)險。
法律依據(jù)：
《勞動法》第73條和《社會保險征繳暫行條例》第4條都規(guī)定，用人單位和勞動者必須按時足額繳納社會保險。 在《勞動合同法》施行之后，根據(jù)《勞動合同法》38條規(guī)定，因用人單位未為勞動者繳納社會保險的，勞動者可以隨時通知用人單位解除合同，并且可以要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的補(bǔ)償年限應(yīng)自2008.1.1日起計算。《工傷保險條例》第60條規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納工傷保險的，勞動者發(fā)生工傷后，由用人單位按照工傷保險項(xiàng)目向勞動者支付保險待遇。
企業(yè)如何合理：
企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法為勞動者繳納社會保險，為避免在爭議發(fā)生后的保險費(fèi)用計算依據(jù)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在不違法當(dāng)?shù)厣鐣ｋU繳納基數(shù)的前提下，與勞動者在合同中約定保險費(fèi)用的繳納基數(shù)，或者直接在合同中約定以當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)為勞動者繳納社會保險。
二、合同履行過程中的風(fēng)險分析及對策
（一）試用期的運(yùn)用和試用期解除勞動合同風(fēng)險規(guī)避
《勞動合同法》第十九條對勞動合同的試用期做了明確的規(guī)定，對于企業(yè)方而言，應(yīng)注意一下幾點(diǎn)：
1、試用期包括在整個勞動合同期限里，不論試用期之后是否訂立勞動合同，都不允許企業(yè)單獨(dú)約定試用期；
2、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。也就是說，具體企業(yè)和具體的勞動者之間，無論勞動關(guān)系建立或存續(xù)期間工作崗位調(diào)動還是離開原企業(yè)后又重新回來工作的，企業(yè)只能約定一次試用期。
3、試用期工資：不得低于本單位相同崗位最低檔工資或勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
試用期的規(guī)定可以說是法律賦予企業(yè)方的一種權(quán)利，同時也是對于企業(yè)方的一種保護(hù)。在試用期內(nèi)解除勞動合同企業(yè)承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任相對而言會比較小，但這并不是說在試用期內(nèi)企業(yè)就可以隨意地解除與勞動者簽訂的勞動合同。
在試用期內(nèi)解除勞動合同，應(yīng)注意一下幾個問題：
第一，企業(yè)解除勞動合同時應(yīng)向勞動者說明合法的理由；
第二，要制定相應(yīng)的錄用條件且該錄用條件應(yīng)在簽訂勞動合同前明確的告知勞動者（如在招聘廣告中說明、出具書面說明讓勞動者簽收等）；
第三，在試用期間要定期的對勞動者進(jìn)行考核，對于考核的內(nèi)容和結(jié)果均應(yīng)有勞動者的簽字確認(rèn)，以便在解除勞動合同時能夠證明勞動者不符合企業(yè)的錄用條件。
（二）合同期內(nèi)崗位與工作內(nèi)容約定的注意事項(xiàng) 《勞動合同法》中規(guī)定，變更勞動合同中約定的工作崗位應(yīng)當(dāng)經(jīng)勞資雙方協(xié)商一致，企業(yè)不能單方面變更勞動者的工作崗位。為了規(guī)避《勞動合同法》的這一規(guī)定，很多企業(yè)在約定工作崗位時，采取模糊抽象策略，即對勞動者從事的工作崗位不作具體的約定，而只是從一個大范圍內(nèi)進(jìn)行約定。然而，這種抽象的規(guī)定在司法實(shí)踐中會被認(rèn)為是崗位約定不明，勞動者的崗位通常按照實(shí)際履行原則來確定。這時，企業(yè)仍然面臨著調(diào)崗上的法律困境。 企業(yè)正確的做法是：合理的設(shè)定崗位職責(zé)和崗位管理制度。比如，企業(yè)可以劃分為研發(fā)部、采購部、人事部、工程部、銷售部、財務(wù)部等幾個大部門，然后再在各個部門中設(shè)定相應(yīng)的崗位。這樣，在與勞動者簽訂勞動合同時，可以簡單的約定“在某某部門從事某某工作”。
（三）加班管理、加班風(fēng)險控制 現(xiàn)今大部分的企業(yè)尤其是制造類的企業(yè)，均存在在不同程度的加班情形。而《勞動合同法》對企業(yè)的加班現(xiàn)象也作出了更為嚴(yán)格的規(guī)定，比如工作日加班的應(yīng)支付150%的工資、周末加班而又不能安排補(bǔ)休的應(yīng)支付200%的工資、法定節(jié)假日更是規(guī)定了企業(yè)應(yīng)支付300%的工資，這無疑加重了企業(yè)的用工成本。 對于必須進(jìn)行加班的行業(yè)，企業(yè)在要求勞動者加班時仍應(yīng)嚴(yán)格按法律程序進(jìn)行，同時應(yīng)注意一下問題：
第一，不得安排未成年勞動者、懷孕的女勞動者和哺乳未滿12個月嬰兒的女勞動者進(jìn)行正常工作日以外的加班；
第二，進(jìn)行加班時應(yīng)當(dāng)經(jīng)過企業(yè)工會的批準(zhǔn)和勞動者的同意；
第三，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定支付勞動者報酬。
（四）拖欠加班工資的勞動爭議應(yīng)對
1、企業(yè)拖欠勞動者加班工資，面臨的法律后果
《勞動合同法》第85條規(guī)定，用人單位未按合同約定或國家規(guī)定及時足額支付勞動若不是，或者安排加班不支付加班費(fèi)的，勞動行政部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期支付，逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額的50%——100%的標(biāo)準(zhǔn)向勞動加付賠償金。
2、企業(yè)的應(yīng)對
（1）明確勞動報酬的組成和支付管理， 勞動報酬涉及勞動合同解除或終止后如何計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題。企業(yè)在勞動報酬中通常會約定勞動者的基本工資是多少，由兩部分組成，即崗位工資和績效工資。崗位是明確的，績效卻難以確定， 勞動者會以12個月的平均工資，包括基本工資、資金、加班費(fèi)、津貼和補(bǔ)貼等全部貨幣收入作為計算依據(jù)，而企業(yè)往往按照勞動合同中基本工資來計算，差別很大。 因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確約定勞動者的工資標(biāo)準(zhǔn)是多少，特別注意加班費(fèi)、獎金的審批審核和支付方式。
（2）嚴(yán)格工作時間的管理 勞動部貫徹《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》的實(shí)施辦法確定標(biāo)準(zhǔn)工時制度為每日工作8小時，每周40小時。對于因工作性質(zhì)或生產(chǎn)特點(diǎn)的限制，不能實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時制度的地方企業(yè)，可以實(shí)行不定時工作制或綜合計算工時制，但應(yīng)當(dāng)報勞動行政部門審批。
（3）嚴(yán)格休假管理 根據(jù)《職工帶薪年休假條例》、《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》，規(guī)范企業(yè)休假管理。 勞動者連續(xù)工作滿12個月的，享受帶薪年休假5天，不包括依法享受的探親假、婚喪假、產(chǎn)假等國家規(guī)定的假期以及歷工傷停工留薪期間。J企業(yè)未安排年休假或安排的年休假天數(shù)少于應(yīng)休假天數(shù)的，應(yīng)當(dāng)按日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬。日工資為12個月除加班工資后的日平均工資除以月天數(shù)21.75天。 對于企業(yè)提出但勞動者因個人原因書面提出不休的，企業(yè)可以只支付其正常工作期間的工資收入。
（五）違約金條款
《勞動合同法》第25條規(guī)定，除本法第22條用人單位為勞動者專項(xiàng)培訓(xùn)約定服務(wù)期和違約金，第23條競業(yè)限制條款規(guī)定的違約金條款外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。
一是在培訓(xùn)服務(wù)期約定中約定違約金。用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。
二是在競業(yè)限制約定中約定違約金。用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。在解除或者終止勞動合同后，以上規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。
三、企業(yè)如何合法解除勞動合同 企業(yè)解除勞動合同主要有兩種情形：
第一，在試用期內(nèi)解除與勞動者的勞動合同；
第二，企業(yè)依據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定單方面地解除勞動合同。
試用期內(nèi)勞動合同的解除本文已論述過，現(xiàn)重點(diǎn)分析企業(yè)如何單方面合法地解除勞動合同。 《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”、“ 嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”、“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”、“ 被依法追究刑事責(zé)任的”、“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同致使勞動合同無效的”等情形下，企業(yè)均可單方解除其與勞動者的勞動合同。 應(yīng)當(dāng)注意的是，企業(yè)因以上原因解除其與勞動者的勞動合同是不需要支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的
那么，什么樣的規(guī)章制度才具有法律上的約束力？怎么才算是“嚴(yán)重違反”呢？根據(jù)最高人民法院“企業(yè)依據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策性規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)”的司法解釋，可以看出合法有效的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)有以下幾個條件：
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