[ 陳承堂 ]——(2011-12-8) / 已閱20505次
如果適用，問題可能并不是我們通常所想象的那樣簡單：通過對《反壟斷法》第50條作相應的司法解釋，或通過修法這一更為徹底的途徑，規定類似于美國反壟斷起訴資格法上的直接損害規則或反壟斷損害制度。因為直接損害規則是為了解決反壟斷違法行為所產生的漣漪效應問題，即只將反壟斷起訴資格授予那些所遭受的損害與反壟斷違法行為具有近因的原告，從而避免雙重救濟和多重訴訟，著名的直接購買者規則就是這一規則的典型體現；反壟斷損害理論則是為了避免反壟斷民事訴訟的激增所導致的反壟斷政策的扭曲問題，其目的是為了限制反壟斷民事訴訟的提起，從而真正改善競爭，而不至于使《克萊頓法》第4條項下的三倍損害賠償制度淪為補貼弱者的提款機。但是，當我們在進行制度比較時，經常容易犯的一個錯誤就是忽視一種制度得以有效運作的前提預設。美國的反壟斷起訴資格理論之所以能夠將原告進行層層過濾，原因在于其反壟斷法確立了三倍損害賠償制度。正是由于該制度所特有的激勵機制才產生了濫訴的可能，從而才有限制反壟斷起訴資格的必要。然而，由于《反壟斷法》確立的是單倍損害賠償制度，當事人提起反壟斷民事訴訟耗時費力且獲益甚微，因此所能起到的激勵作用十分有限。如此，對一個本來就不太可能滋生濫訟的制度再施加重重限制，其結果可想而知。
當然，我們完全有理由不予適用。然而問題卻依然存在，因為“不倫瑞克案和它的后繼者已迫使法院逐步認識到并開始面對這樣一個事實，競爭者的訴訟——有時是故意的——有極大的可能使反壟斷法被用來破壞競爭過程”。[83]其實，這并非什么秘密。當今各國商學院有關競爭戰略的教科書幾乎都要求企業將開展反壟斷民事訴訟作為制止競爭對手利潤增長和應對競爭行為的一個戰略手段。在這樣一種競爭戰略之下，即便是單倍損害賠償制度，也同樣存在限制反壟斷起訴資格的必要。
面對這樣一種兩難選擇，我們似乎有必要反思《反壟斷法》第50條民事責任制度的功能：究竟是補償還是威懾?“從經濟學或財富最大化的視角來看，法律的基本功能就是改變激勵因素。”[84]因此，補償的主要功能應是刺激私人當事人提起訴訟。事實上，正如我們從有關反壟斷起訴資格案件所認識到的：“對于損害賠償條款來說，試圖將社會所有的個人成員恢復到他們要不是該違法行為本應該所處的狀況是不可能的”。[85]可見，反壟斷法上民事責任的補償功能附屬于威懾功能，其本身并不是目的，而在于為反壟斷法私人實施中的原告提供具有誘惑力的激勵，從而實現對反壟斷違法行為的威懾。《反壟斷法》第50條雖然在表面上具有私人實施的空間，但由于動力機制的缺乏，私人原告只能游離于反壟斷法的私人實施之外，或附屬于公共實施——作為一個謀求獎金的舉報人。在中國的反壟斷法上，理性的私人原告只能是一個體制之外的行動者，他（她）存在的唯一可能就是將反壟斷民事訴訟作為企業的競爭戰略來破壞競爭。在筆者看來，《反壟斷法》第50條是無聊勝于有!當然，在這個意義上，似乎可以借鑒美國的反壟斷起訴資格法以限制反壟斷民事訴訟的提起；否則，《反壟斷法》第50條項下過于寬泛的起訴資格要件流弊甚大。
注釋:
[1]參見史際春等：《反壟斷法理解與適用》，中國法制出版社2007年版，第305頁。
[2]在美國反壟斷法上，有專門指稱“反壟斷民事訴訟起訴資格”的術語——“反壟斷起訴資格（antitrust standing）”。基于行文簡潔的考慮，本文中的“反壟斷起訴資格”是指“反壟斷民事訴訟起訴資格”。而事實上，也只有在反壟斷民事訴訟（反壟斷私人訴訟）中才涉及起訴資格問題。
[3]王健、朱宏文：《構建公私協調的反壟斷法執法體制——中國的問題及出路》，載李明發主編：《安徽大學法律評論》第8卷第1輯，安徽大學出版社2008年版，第22頁。
[4]劉嵐：《依法保護市場競爭維護經濟發展秩序——就反壟斷法適用問題訪最高人民法院民三庭負責人》，《人民法院報》2008年9月8日。
[5][22]參見易有祿：《〈反壟斷法〉第50條之司法適用與立法完善》，《甘肅政法學院學報》2009年第3期。
[6]曹康泰主編：《中華人民共和國反壟斷法解讀——理念、制度、機制、措施》，中國法制出版社2007年版，第224頁。
[7][38][66]See Blue Shield of Va. v. McCready，457 U.S. 465 （1982）.
[8]Christopher B. Dubin，“To Say the Greatest Matters in the Simplest Way”：A“First Economic Injury”Rule as A Restatement of Directness Standing Requirements in Federal Antitrust Law，75 Wash. L. Rev.，2000.
[9]Michael S. Jacobs，Lessons From the Pharmaceutical Antitrust Litigation：Indirect Purchasers，Antitrust Standing，and AntitrustFederalism，42 St. Louis L.J.，1998.
[10]時建中：《私人訴訟與我國反壟斷法目標的實現》，《中國發展觀察》2006年第6期。
[11][23][56][65][67]See Jonathan M. Jacobson & Tracy Greer，Twenty-one Years of Antitrust Injury：Down the Alley with brusick V. Pueblo Bowl-O-Ma，66 Antitrust Law Journal，1998.
[12][13][14][15][16][26]See Standing to Sue for Treble Damages Under Section 4 of the Clayton Act，64 Colum. L. Rev.，1964.
[17][18][41][49][71]See Kathleen Chouai，Discharged Employees and Treble Damages：The Outer Limits of“Antitrust Injury”，44 U. Pitt. L.Rev.，1983.
[19]參見李俊峰：《反壟斷法的私人實施》，中國法制出版社2009年版，第175頁。
[20]賴源河編審：《公平交易法新論》，中國政法大學出版社、元照出版社2002年版，第433頁。
[21][52]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第56頁，第185頁。
[24]See Joseph L. Alioto & Peter J. Donnici，Standing Requirements for Antitrust Plaintiffs：Judicially Created Exceptions to a Clear Statutory Policy，4 U.S.F.L. Rev. 1970.
[25][27][28][35]See Daniel Berger & Roger Bernstein，An Analytical Framework for Antitrust Standing，86 Yale L.J.，1977.
[29]ee Ames v. American Telephone & Telegraph Co.，166 F. 820，822-824（C.C.D. Mass. 1909）；Loeb v. Eastman Kodak Co.，183 F. 704 （3d Cir. 1910）.
[30]See Loeb v. Eastman Kodak Co.，183 F. 704 （3d Cir. 1910）.
[31][79]See Antitrust Injury and Standing：A Question of Legal Cause，67 Minn. L. Rev.，1983.
[32][33]See Illinois Brick Co. v. Illinois，431 U.S. 720 （1977）.
[34]See Hawaii v. Standard Oil Co.，405 U.S. 251（1972）.
[36]Productive Inventions，Inc. v. Trico Prods. Corp.，224 F.2d （2d Cir. 1955）.
[37][75]Virginia G. Maurer，Antitrust and RICO：Standing on the Slippery Slope，25 Ga. L. Rev. ，1991.
[39][70]See Clare Deffense，A Farewell to Arms：The Implementation of a Policy-Based Standing Analysis in Antitrust Treble Damages Actions，72 Calif. L. Rev.，1984.
[40]South Carolina Council of Milk Producers，Inc. v. Newton，360 F.2d （4th Cir. 1966）.
[42]Calderone Enterprises Corp. v. United Artists Theatre Circuit，Inc.，454 F.2d （2d Cir. 1971）.
[43]Jerry L. Beane，Antitrust，28 Tex. Tech L. Rev.，1997.
[44][46]梁鵬：《保險法近因論》，《環球法律評論》2006年第5期。
[45]Bryan A. Garner，Black’s Law Dictionary ，8th ed.，Thomson West，2004，p.234.
[47]Lujan v. Defenders of Wildlife，504 U.S. 555，（1992）.
[48][美] E.吉爾霍恩、W.E·科瓦西克：《反壟斷法律與經濟》，中國人民大學出版社、West Group 2001年版，第465頁。
[50]參見李友根：《論公私合作的法律實施機制——以〈反不正當競爭法〉第6條為例》，《上海財經大學學報》2010年第5期。
[51]王健：《關于推進我國反壟斷私人訴訟的思考》，《法商研究》2010年第3期。
[53]參見江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第185頁。
[54]Dondo B. Cellini，Developments in the Law，1983-84：A Faculty Symposium：Antitrust，45 La. L. Rev.，1984.
[55]See Jonathan M. Jacobson，Contribution Among Antitrust Defendants：A Necessary Solution to a Recurring Problem，32 U. Fla. L.Rev.，1980.
[57]See William M. Landes and Richard A. Posner，The Private Enforcement of Law，4 J. Legal Stud.，1975.
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