[ 關(guān)保英 ]——(2011-12-22) / 已閱10798次
關(guān)保英 教授
關(guān)鍵詞: 司法審查/行政成本/投入與產(chǎn)出
內(nèi)容提要: 行政成本權(quán)衡是司法審查中一種相對(duì)深層次的行為，其具有深化司法審查內(nèi)涵、擴(kuò)大司法裁量權(quán)、促使行政權(quán)理性化的價(jià)值。如果合理性審查制度能夠建立，那么，探討司法審查中的行政成本權(quán)衡既有理論依據(jù)也有實(shí)踐上的可行性。筆者認(rèn)為，在日后修改《行政訴訟法》時(shí)應(yīng)確立行政成本控制原則，建立行政公訴制度，概括規(guī)定行政訴訟受案范圍，拓展行政訴訟判決類(lèi)型。
《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第5條和第54條確定了我國(guó)司法審查制度的基本格局，即人民法院僅對(duì)行政主體的具體行政行為進(jìn)行合法性審查而不進(jìn)行合理性審查的制度。顯然，若依這個(gè)原則進(jìn)行行政訴訟活動(dòng)，我國(guó)司法審查中人民法院是無(wú)權(quán)也無(wú)法對(duì)行政成本進(jìn)行權(quán)衡的。然而，近一兩年來(lái)有關(guān)修改《行政訴訟法》的呼聲越來(lái)越高，思路也越來(lái)越清晰，正是在相關(guān)理論準(zhǔn)備接近成熟的情況下，全國(guó)人大及其常委會(huì)才把《行政訴訟法》的修改納入了立法規(guī)劃之中。[1] 《行政訴訟法》的修改面臨對(duì)現(xiàn)行行政訴訟制度中一系列宏觀、中觀和微觀制度的調(diào)整，有些甚至?xí)婕暗剿痉▽彶榈闹贫雀窬郑渲泻侠硇詫彶榈膯?wèn)題就成了人們重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象之一。如果屆時(shí)能夠在行政訴訟中確立合理性審查的制度，那么，人民法院就有權(quán)在司法審查中對(duì)行政成本進(jìn)行權(quán)衡。基于此，筆者認(rèn)為探討司法審查中的行政成本權(quán)衡既有理論依據(jù)也有實(shí)踐上的可行性。本文將對(duì)司法審查中行政成本權(quán)衡的概念、制度價(jià)值、涉及的范疇及其原則等作一探討，以求對(duì)《行政訴訟法》的修改有所裨益。
一、對(duì)司法審查中行政成本權(quán)衡的界定
司法審查中的行政成本權(quán)衡，是指人民法院在對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)，就行政主體進(jìn)行行政執(zhí)法或者其他行政活動(dòng)中的行政消耗及其合理性作出測(cè)評(píng)并采取后續(xù)司法措施的司法行為。一則，司法審查中的行政成本權(quán)衡是以能夠進(jìn)行行政合理性審查為前提的。我們知道，理論范疇上的司法審查包括合法性審查與合理性審查兩個(gè)方面，前者指司法機(jī)關(guān)只能審查某一行政行為是否有法律依據(jù)，若有法律依據(jù)即可以作出維持判決，反之，則只能作出撤銷(xiāo)或其他形式的判決。“人民法院對(duì)行政權(quán)的司法審查主要是對(duì)行政權(quán)合法性的審查。只有在極個(gè)別情況下才能審查合理性。確立這樣的審查方式之初衷在于使行政權(quán)與司法權(quán)保持各自相對(duì)獨(dú)立性。行政權(quán)中有一個(gè)重要權(quán)力是自由裁量權(quán)，這一權(quán)力在各國(guó)的法律制度中基本上都予以確認(rèn)，就是允許行政系統(tǒng)在一定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，對(duì)屬于行政系統(tǒng)的自由裁量權(quán)司法系統(tǒng)最好不要過(guò)多干預(yù)，這是現(xiàn)代一般國(guó)家的行政法理論。”[2] 后者則是指司法機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)依法作出的行政行為進(jìn)行更進(jìn)一步的判斷，也即作出其是否合理的判斷。司法審查中的行政成本權(quán)衡存在于合理性審查之中，從這個(gè)意義上講，司法審查中的行政成本權(quán)衡是司法審查中一種相對(duì)深層次的行為，因?yàn)樗趯?duì)行政行為進(jìn)行法律形式審查之后，還要作進(jìn)一步的追問(wèn)。若一國(guó)行政訴訟制度僅僅確定了合法性審查原則，那么，司法審查中便無(wú)法進(jìn)行行政成本的權(quán)衡。二則，司法審查中行政成本權(quán)衡的深度和廣度決定于司法審查的制度設(shè)計(jì)。所謂司法審查的制度設(shè)計(jì)是指一國(guó)所確定的司法審查的制度類(lèi)型及其制度運(yùn)作中的細(xì)節(jié)。一些國(guó)家的司法審查制度中既包括了對(duì)具體行政行為的審查，又包括了對(duì)抽象行政行為的審查，在這樣的制度設(shè)計(jì)中，司法審查中行政成本的權(quán)衡就有可能在具體行政行為之成本與抽象行政行為之成本兩方面來(lái)進(jìn)行。目前我國(guó)僅確立了司法審查中對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查的單一類(lèi)型，在這個(gè)相對(duì)單薄的類(lèi)型中，司法審查時(shí)行政成本權(quán)衡的深度和廣度也要淺一些，即依我國(guó)目前的行政訴訟制度，即便確立了司法審查中的行政成本權(quán)衡，也只能針對(duì)具體行政行為來(lái)進(jìn)行。“人民法院對(duì)行政權(quán)的司法審查只限于具體行政行為的審查，而不能審查具體行政行為以外的抽象行政行為，這是我國(guó)行政訴訟制度的特色。”[3] 三則，司法審查中的行政成本權(quán)衡所監(jiān)控的對(duì)象是行政主體與國(guó)家政權(quán)體系的關(guān)系。行政訴訟制度從較為廣泛的意義上講是行政監(jiān)督制度，[4] 即人民法院對(duì)行政系統(tǒng)行使行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督的制度。在司法審查中，司法機(jī)關(guān)監(jiān)督的核心則是行政主體與行政相對(duì)人之間的關(guān)系是否理性，若行政主體對(duì)行政相對(duì)人有侵害行為就有可能帶來(lái)行政行為被撤銷(xiāo)的后果。而在司法審查的行政成本權(quán)衡中，監(jiān)督的核心是行政主體與國(guó)家政權(quán)體系的關(guān)系，行政主體在一個(gè)行政執(zhí)法行為或者其他行為中大量消耗行政資源雖有可能不會(huì)對(duì)行政相對(duì)人造成侵害，但卻完全有可能對(duì)國(guó)家政權(quán)體系造成侵害。從這個(gè)意義上講，司法審查中行政成本權(quán)衡的監(jiān)督對(duì)象是另一種關(guān)系形式。由此可見(jiàn)，如果司法審查中行政成本權(quán)衡的制度能夠得到確立，將會(huì)對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)行政訴訟的格局產(chǎn)生影響。上列三個(gè)方面是我們研究司法審查中行政成本權(quán)衡的切入點(diǎn)。如果將筆者關(guān)于司法審查中行政成本權(quán)衡的定義分解敘述的話，下列內(nèi)容顯然是不可缺少的。
第一，司法審查中行政成本權(quán)衡的主體是人民法院。司法審查中行政成本權(quán)衡的主體是指在司法審查中由誰(shuí)來(lái)權(quán)衡行政主體的行政成本。這個(gè)問(wèn)題看似簡(jiǎn)單，因?yàn)樗痉▽彶槭怯伤痉C(jī)關(guān)即人民法院主持進(jìn)行的，因此，行政成本權(quán)衡的主體亦應(yīng)當(dāng)是人民法院，似乎不存在任何爭(zhēng)論。然而，若將問(wèn)題向前推演一步，情況就可能會(huì)發(fā)生一些變化。我們知道，行政訴訟中的參與主體除了作為主導(dǎo)因素的人民法院外，還有對(duì)行政行為提出否定主張的原告，即行政相對(duì)人。他們?cè)趯?duì)行政行為提出異議以保護(hù)自己權(quán)益的同時(shí)，能否對(duì)行政成本提出不當(dāng)性主張，進(jìn)而成為行政成本的制約主體之一等問(wèn)題并沒(méi)有在《行政訴訟法》中作出明確規(guī)定。另外，隨著我國(guó)行政訴訟制度的完善，人民檢察院很有可能成為公益訴訟的公訴人，那么，其是否也可以成為司法審查中行政成本權(quán)衡的主體等都是有爭(zhēng)議的問(wèn)題。在筆者看來(lái)，司法審查是由人民法院主持的，其他主體只是司法審查過(guò)程的參與者，他們的權(quán)利與義務(wù)必須在人民法院的掌控之下運(yùn)行。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為司法審查中行政成本權(quán)衡的主體是人民法院，其他主體可以配合人民法院對(duì)行政成本進(jìn)行權(quán)衡，但他們并不具備行政成本權(quán)衡的主體資格。還應(yīng)指出，人民法院的行政成本權(quán)衡僅可針對(duì)已進(jìn)人司法審查階段的行政行為的成本，而對(duì)于未進(jìn)入司法審查階段的行政行為的成本其則不能進(jìn)行審查。換言之，其并沒(méi)有在行政訴訟之外審查行政成本的主體資格。
第二，司法審查中行政成本權(quán)衡的內(nèi)容是行政的投入與產(chǎn)出。行政權(quán)行使中存在著投入與產(chǎn)出的比例關(guān)系。所謂投入是指行政主體在行政執(zhí)法和其他行政管理中所投入的人力、物力、財(cái)力，在現(xiàn)代社會(huì)中除了這些因素外，還有諸如信息等其他軟件的投入。毫無(wú)疑問(wèn)，任何投入的目的都在于帶來(lái)一定的社會(huì)效果，我們把行政權(quán)帶來(lái)的社會(huì)效果叫做行政的產(chǎn)出。法治發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)在一定范圍內(nèi)用法律規(guī)范對(duì)投入產(chǎn)出的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，將提高行政效率作為規(guī)制對(duì)象就是一個(gè)例證。以《西班牙行政程序法》為例，其第29條第1項(xiàng)規(guī)定：“行政作用應(yīng)依經(jīng)濟(jì)、迅速以及效率的法則展開(kāi)之。”[5] 該條已不單單是對(duì)行政過(guò)程的形式連結(jié)進(jìn)行調(diào)整，而主要在于對(duì)行政過(guò)程的實(shí)質(zhì)進(jìn)行調(diào)整。二十世紀(jì)中期以后，各國(guó)行政法治基本上都有這樣的趨勢(shì)。司法審查中行政成本權(quán)衡的內(nèi)容就是要對(duì)行政主體在行政過(guò)程中的消耗與收獲之關(guān)系進(jìn)行考量。若發(fā)現(xiàn)行政主體在過(guò)大消耗的情況下并沒(méi)有帶來(lái)較大的產(chǎn)出或者收獲，那么，就可以認(rèn)定行政主體行使行政權(quán)的成本過(guò)高。被訴具體行政行為是針對(duì)行政相對(duì)人作出的，通常情況下，作為原告的行政相對(duì)人可能只主張行政行為對(duì)自己權(quán)益造成侵害的那部分，而不會(huì)對(duì)行政主體投入較多行政成本進(jìn)行權(quán)衡，進(jìn)一步講，這個(gè)權(quán)衡不一定會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益造成影響。
第三，司法審查中行政成本權(quán)衡的標(biāo)的是行政權(quán)力。司法審查的標(biāo)的是行政行為，這是沒(méi)有爭(zhēng)議的。依《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的規(guī)定，我國(guó)司法審查的標(biāo)的是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。即對(duì)被訴具體行政行為的合法性與否進(jìn)行審查，并依審查的結(jié)果作出相應(yīng)判決，整個(gè)行政訴訟過(guò)程就是以被訴具體行政行為為中心而展開(kāi)的，行政行為作為審查標(biāo)的的地位是非常明顯的。那么，司法審查中行政成本權(quán)衡的標(biāo)的是否也是具體行政行為呢？回答是否定的。之所以這樣說(shuō)是因?yàn)樾姓杀緳?quán)衡的核心不是審查具體行政行為的合法或合理性與否，其所考量的乃是行政行為的上位要素，即決定行政行為作出的行政權(quán)力。通常情況下，一個(gè)行政行為的作出是無(wú)法進(jìn)行成本權(quán)衡的，因?yàn)橐佬姓绦蚍ê托姓䦟?shí)體法的規(guī)定，行政行為只要依法律規(guī)定的要件而作出就是合法的，其在作出過(guò)程中的消耗只要沒(méi)有侵害行政相對(duì)人的利益就無(wú)法作出大與小的衡量。行政行為的合法性在絕大多數(shù)情況下所突出的都是形式要件。而行政成本權(quán)衡則已經(jīng)超越了具體行政行為本身，其是對(duì)操控行政行為的行政權(quán)力的權(quán)衡。行政權(quán)力大多設(shè)定于行政實(shí)體法之中，或者行政組織法之中，或者部門(mén)行政管理法之中，行政權(quán)力有投入與產(chǎn)出的成本分析基礎(chǔ)。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為司法審查中的行政成本權(quán)衡之標(biāo)的是行政權(quán)力。這在邏輯上也是說(shuō)得過(guò)去的，人民法院對(duì)行政系統(tǒng)的制約并不是對(duì)其所作的具體行政行為的制約，而是對(duì)行政主體代表國(guó)家所行使的行政權(quán)力的制約。上面已經(jīng)說(shuō)過(guò)，行政成本權(quán)衡所反映的是行政主體與國(guó)家政權(quán)體系的關(guān)系，因此，行政成本權(quán)衡的作用基點(diǎn)在行政權(quán)力方面而不是在行政行為方面。
二、司法審查中行政成本權(quán)衡的價(jià)值
司法審查的深度和廣度在不同的政權(quán)體制之下有不同的表現(xiàn)，甚至在同一類(lèi)政權(quán)體制之下的不同國(guó)家亦有微妙差別。 [6]我國(guó)的司法審查制度若從制度和運(yùn)作的情形觀察，應(yīng)當(dāng)說(shuō)在深度和廣度方面均是不盡如人意的。我國(guó)行政訴訟制度的理論基礎(chǔ)就在于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，這是國(guó)內(nèi)教科書(shū)對(duì)我國(guó)行政訴訟制度的普遍評(píng)價(jià)。[7] 基于此，我國(guó)司法審查中所關(guān)注的是具體行政行為與行政相對(duì)人的關(guān)系，常常以行政相對(duì)人是否能夠接受具體行政行為作為審查的重要依據(jù)，即便將具體行政行為置于行政合理性原則之中，其中關(guān)于合法性的審查也會(huì)盡量地與行政相對(duì)人的利益予以結(jié)合。易言之，我國(guó)行政訴訟制度的深度與廣度僅僅與行政相對(duì)人的權(quán)益保護(hù)聯(lián)結(jié)在一起，當(dāng)然這也可以算作行政訴訟制度的模式之一。但有些國(guó)家在建構(gòu)其司法審查制度時(shí)則是另一種情形，其所關(guān)注的是行政權(quán)力的行使，或者司法審查的主要目的是為了實(shí)現(xiàn)制約行政權(quán)力與保護(hù)社會(huì)公眾的雙重價(jià)值。以美國(guó)的司法審查為例，在整個(gè)司法審查過(guò)程中，法院的功能即在于使行政權(quán)的行使更加理性。而不以防止行政權(quán)行使中侵犯行政相對(duì)人權(quán)益這一單一價(jià)值目標(biāo)為核心。其實(shí)，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第1條所確立的我國(guó)司法審查的宗旨并不僅是相對(duì)人權(quán)益保護(hù)這一單一價(jià)值，只是后來(lái)的制度建構(gòu)忽視了對(duì)行政權(quán)力約束和考量這一相對(duì)較高的價(jià)值。該法第1條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時(shí)地審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。”可見(jiàn)其中關(guān)于司法審查的價(jià)值目標(biāo)乃是雙重的，即保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)益與監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)。而依第二個(gè)價(jià)值目標(biāo)，我們便能夠得出在人民法院的司法審查行為中權(quán)衡行政成本乃是順理成章之結(jié)論。那么，司法審查中的行政成本權(quán)衡究竟有什么樣的法律價(jià)值呢？筆者試從下列方面予以分解。
第一，深化司法審查內(nèi)涵的價(jià)值。司法審查的內(nèi)涵在我國(guó)是比較清晰的：一方面，我國(guó)的司法審查以合法性審查為原則，《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”依該條規(guī)定，合理性審查目前在我國(guó)是被排除在外的。[8] 另一方面，我國(guó)的司法審查僅以具體行政行為為對(duì)象，即人民法院只審查具體行政行為，其中所突出的是審查過(guò)程中的行為屬性而不是行為的過(guò)程屬性。更為重要的是，我國(guó)的司法審查以行政相對(duì)人的訴權(quán)為始點(diǎn)和終點(diǎn)，即審查的開(kāi)始以訴權(quán)為轉(zhuǎn)移，審查的終結(jié)也以訴權(quán)為轉(zhuǎn)移。我們知道，訴權(quán)是歸于社會(huì)個(gè)體的權(quán)利，其與公權(quán)是沒(méi)有關(guān)系的。上列方面實(shí)質(zhì)上框定了目前我國(guó)司法審查相對(duì)狹窄的內(nèi)涵。如果我們能夠在司法審查中賦予人民法院對(duì)行政成本的權(quán)衡權(quán)，那么，我國(guó)行政訴訟乃至于整個(gè)司法審查的內(nèi)涵將會(huì)被明顯予以深化。一則，人民法院的行政成本權(quán)衡使司法審查由合法性變?yōu)楹戏ㄅc合理的雙重性，正如我們?cè)谏厦嫣岬降乃痉▽彶橹械男姓杀緳?quán)衡的基礎(chǔ)條件是合理性審查機(jī)制的形成。在司法審查中，司法機(jī)關(guān)對(duì)行政效率的衡量無(wú)論如何都是以合理性為基礎(chǔ)的。二則，行政成本權(quán)衡將審查的視野由具體行政行為拓展到了行政權(quán)力，由一個(gè)行為狀態(tài)擴(kuò)展到了行為過(guò)程。這個(gè)拓展若能成功還有可能使司法審查拓展至抽象行政行為，因?yàn)樾姓䴔C(jī)構(gòu)體系中的成本是一個(gè)綜合因素，具體行政行為只能權(quán)衡行政成本中的一部分內(nèi)容。三則，司法審查中的行政成本權(quán)衡與行政訴訟制度構(gòu)建中的權(quán)利保護(hù)價(jià)值、行政權(quán)力制約價(jià)值都有聯(lián)系，一旦司法審查中人民法院能夠站在監(jiān)控行政權(quán)力的高度來(lái)制約行政系統(tǒng)，行政訴訟和司法審查的內(nèi)涵將必然會(huì)得到拓展和深化。
第二，擴(kuò)大司法裁量權(quán)的價(jià)值。行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)都在一定范圍內(nèi)享有自由裁量的權(quán)力，不論行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)概莫能外。所謂自由裁量權(quán)是指由權(quán)力行使主體享有的進(jìn)行自我選擇和自由處置的權(quán)力。有人認(rèn)為現(xiàn)代憲政制度及其他規(guī)范國(guó)家權(quán)力的制度就在于既為諸種權(quán)力主體設(shè)定裁量權(quán)，又通過(guò)一定的機(jī)制控制其自由裁量權(quán)。“裁量權(quán)之建構(gòu)與限定存在不同，不過(guò)二者可能存在交叉。限定的目的是為了保證裁量權(quán)不超越規(guī)定的界限，而這可以通過(guò)頒布的法律、行政規(guī)則或避免裁量權(quán)的發(fā)展超越界限等方式完成。建構(gòu)的目的在于在界限范圍內(nèi)控制行使裁量權(quán)的方式，而這也可以通過(guò)頒布法律、行政規(guī)則以及其他方法完成。無(wú)論就裁量權(quán)之限定還是建構(gòu)而言，制定行政規(guī)則都是一項(xiàng)極為重要的工具：確立裁量權(quán)界限的規(guī)則可以對(duì)其進(jìn)行限定，而明確行政官員在界限范圍內(nèi)之所作所為就是對(duì)裁量權(quán)的建構(gòu)。”[9] 由于國(guó)家權(quán)力的性質(zhì)和特點(diǎn)不同，不同主體行使的自由裁量權(quán)亦有所不同。立法權(quán)和司法權(quán)被認(rèn)為是能夠找到明確界限的權(quán)力。[10] 因此，這兩種權(quán)力中的自由裁量權(quán)一是比較清晰，二是有一套嚴(yán)格的控制機(jī)制，如它們的自由裁量權(quán)僅僅存在于一定的幅度之內(nèi)，即其在上限和下限之間對(duì)行使權(quán)力的事態(tài)作出選擇。與之相比，行政自由裁量權(quán)則要復(fù)雜得多，筆者曾經(jīng)對(duì)行政自由裁量權(quán)存在的領(lǐng)域作過(guò)描述，指出其存在于“幅度范圍”與“空白地帶”兩種情況之下。前者與立法、司法裁量權(quán)相同，后者則是指在法律沒(méi)有對(duì)某一事態(tài)作出規(guī)定而行政機(jī)關(guān)又必須予以處理的情況下存在的權(quán)力。[11] 總之，行政自由裁量權(quán)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于司法自由裁量權(quán)。這種權(quán)力分配的不對(duì)等性，使司法審查中司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的制約十分有限，為了尋求兩種權(quán)力在自由裁量權(quán)行使中的平衡，筆者認(rèn)為應(yīng)適度擴(kuò)大司法自由裁量權(quán)，即允許司法機(jī)關(guān)在司法審查中自由選擇處理方式，以使其對(duì)行政權(quán)的制約相對(duì)給力。司法審查中的行政成本權(quán)衡便是一種由司法機(jī)關(guān)行使的裁量權(quán)力，其根據(jù)行政權(quán)的內(nèi)外在狀況從深層次判定行政權(quán)行使的消耗與產(chǎn)出，進(jìn)而制約行政權(quán)力。當(dāng)然，這只是擴(kuò)大司法自由裁量權(quán)的進(jìn)路之一，從國(guó)家權(quán)力的總體格局上講，司法審查中司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)力的擴(kuò)大必然有利于其對(duì)行政自由裁量權(quán)的限制，司法審查中行政成本權(quán)衡的最終結(jié)果將使司法權(quán)與行政權(quán)之間建構(gòu)起一種新的制約模式。
第三，促使行政權(quán)理性化的價(jià)值。行政權(quán)之合法性與行政權(quán)理性化之間的關(guān)系在學(xué)界尚無(wú)深入研究。不過(guò)，從我國(guó)行以法學(xué)界的基本論點(diǎn)看，似乎行政權(quán)的合法性與行政權(quán)的理性化是同一意義的事物。即是說(shuō)，只要我們能夠做到行政權(quán)的合法化，那么，我們也就能夠?qū)崿F(xiàn)行政權(quán)的理性化。或者說(shuō)，行政權(quán)的理性化可以通過(guò)行政權(quán)合法化的實(shí)現(xiàn)來(lái)得到證明。正因?yàn)槿绱耍覈?guó)行政法學(xué)界和行政法治實(shí)踐中基本上不去研究行政權(quán)的理性化以及實(shí)現(xiàn)行政權(quán)理性化的其他手段，而是一味強(qiáng)調(diào)依法行政或法治行政。然而，在筆者看來(lái)，行政權(quán)的合法性僅是行政權(quán)理性化的充分條件，而不是行政權(quán)理性化的必要條件。換言之，行政合法性只能作為測(cè)定行政權(quán)理性化的指標(biāo)之一，如果我們將其作為唯一指標(biāo)就必然會(huì)降低行政權(quán)理性化的價(jià)值。行政權(quán)是否理性化決定于諸多因素，一方面，決定于法內(nèi)因素，即如果我們?cè)诜芍贫戎杏辛己玫挠靡砸?guī)范行政權(quán)的規(guī)則，那么我們就可能保證行政權(quán)理性化的實(shí)現(xiàn)。在規(guī)則不好的情況下行政權(quán)即使在法內(nèi)運(yùn)作也仍然難以實(shí)現(xiàn)理性化。另一方面，決定于法外因素。在現(xiàn)代社會(huì)中，制約行政權(quán)的除了法律規(guī)范之外，還有諸多法外因素，如科技、習(xí)慣、道德等等都能夠?qū)π姓䴔?quán)行使的質(zhì)量產(chǎn)生影響。目前我國(guó)司法審查中僅僅進(jìn)行合法性審查似有可能使被稱之為惡法的法律規(guī)范對(duì)行政權(quán)的制約變?yōu)楹侠恚M(jìn)而使非理性的行政權(quán)行使得到司法審查的認(rèn)可。由此可見(jiàn)，司法審查中的行政成本權(quán)衡是在相對(duì)超越既成規(guī)則的情況下對(duì)行政權(quán)行使的內(nèi)在性進(jìn)行審視，這個(gè)審視既使行政權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)真正意義上的合法性，又能實(shí)現(xiàn)真正意義上的理性化。這其中的道理是非常清楚的，尤其在我國(guó)行政實(shí)在法還存在較大不足的情況下，促使行政權(quán)行使的理性化將是目前我國(guó)司法審查的一大歷史使命。[12]
三、司法審查中行政成本權(quán)衡的范疇
司法審查中行政成本權(quán)衡的范疇是司法審查中行政成本權(quán)衡的基本問(wèn)題之一，具體指人民法院在司法審查中究竟在哪些范圍和領(lǐng)域?qū)π姓杀具M(jìn)行測(cè)評(píng)和估算。毫無(wú)疑問(wèn)，司法審查中的行政成本權(quán)衡不僅僅是一個(gè)行政法學(xué)的理論問(wèn)題，更為重要的是它應(yīng)當(dāng)成為行政法治實(shí)踐問(wèn)題，即我們應(yīng)當(dāng)用行政實(shí)在法將司法審查中的行政成本權(quán)衡規(guī)定下來(lái)，例如，我們可以通過(guò)由最高人民法院制定司法解釋的方式對(duì)行政成本權(quán)衡的一些具體事項(xiàng)作出規(guī)定。當(dāng)然，實(shí)在法的規(guī)定是排解實(shí)務(wù)環(huán)節(jié)所有有關(guān)這個(gè)范疇爭(zhēng)論的有效解決方法。在我國(guó)還沒(méi)有確立司法審查中行政成本權(quán)衡制度的情況下，我們從理論上先行探討行政成本權(quán)衡的領(lǐng)域是十分必要的。在本文第一部分作者已經(jīng)指出，司法審查中行政成本權(quán)衡的標(biāo)的是行政權(quán)力而不是行政行為，若筆者的這一論斷正確的話，便可說(shuō)司法審查中行政成本權(quán)衡的范疇甚至超越了具體行政行為本身。我國(guó)目前司法審查中有關(guān)范疇的分布是十分確定的，就是被訴的具體行政行為，而且僅僅以該具體行政行為的合法性為審查的核心，這就使我國(guó)司法審查的范疇十分狹窄。與之相比，司法審查中行政成本權(quán)衡的范疇則要寬泛一些，我們這樣說(shuō)在理論上也是成立的，因?yàn)楹侠硇詫彶榈纳疃群头秶群戏ㄐ詫彶榈纳疃群头秶由羁桃恍?duì)于司法審查中行政成本權(quán)衡的范疇我們可以從縱向和橫向若干方面分析。然而，縱向的范疇所涉及的是行政成本權(quán)衡的深度，包括行政主體在作出行政行為時(shí)對(duì)行政效率認(rèn)知的程度等等，即便我們要在行政實(shí)在法中確立行政成本權(quán)衡制度，此種縱向上的范疇我們也是無(wú)法用法律規(guī)范予以規(guī)定的。橫向上的范疇則是相對(duì)確定乃至于相對(duì)靜態(tài)的，我們只要能夠在目前情況下將行政成本權(quán)衡的橫向范疇厘清就很不容易了，筆者將這個(gè)橫向上的成本權(quán)衡范疇概括為下列若干方面。
第一，行政過(guò)程模式選擇的范疇。行政過(guò)程是指行政機(jī)關(guān)履行行政管理職能和進(jìn)行行政執(zhí)法的整個(gè)行為序列。其是對(duì)行政活動(dòng)相對(duì)較大范圍的一個(gè)總稱。行政機(jī)關(guān)的具體行政行為就存在于行政過(guò)程中，或者說(shuō)，行政過(guò)程是由若干具體行政行為構(gòu)成的。在司法審查中，人民法院所受理的是行政相對(duì)人所起訴的具體行政行為。整個(gè)司法審查也是針對(duì)具體行政行為而展開(kāi)的，如果人民法院不能對(duì)行政成本進(jìn)行權(quán)衡，其只要審查被訴具體行政行為的合法性與否。進(jìn)一步講，其完全可以以靜態(tài)的審查方式針對(duì)具體行政行為的狀況而進(jìn)行審查活動(dòng)。但是，一旦人民法院能夠?qū)π姓杀具M(jìn)行權(quán)衡，其就必須將具體行政行為放置在一個(gè)較大的視野中加以考察，放置在行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政管理活動(dòng)的過(guò)程中如以審視。行政機(jī)關(guān)的行政管理活動(dòng)過(guò)程的模式是可以進(jìn)行選擇的，對(duì)于絕大多數(shù)行政管理活動(dòng)而言都是如此。以行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人頒發(fā)許可證和執(zhí)照為例，其就可以作出行政過(guò)程上的選擇。如其可以根據(jù)國(guó)家的行政管理戰(zhàn)略從開(kāi)發(fā)經(jīng)濟(jì)管理潛力的角度賦予行政相對(duì)人經(jīng)營(yíng)權(quán)，也可以根據(jù)發(fā)展文化事業(yè)的戰(zhàn)略賦予行政相對(duì)人某種文化權(quán)益。行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中的賦權(quán)行為的作出存在著輕重緩急，選擇先賦予何種權(quán)利后賦予何種權(quán)利在法律上并沒(méi)有一個(gè)具體的答案。整個(gè)行政過(guò)程都決定于行政機(jī)關(guān)對(duì)問(wèn)題的判斷。在這個(gè)過(guò)程選擇中必然存在行政成本問(wèn)題，即選擇此一行政過(guò)程即可能會(huì)增加社會(huì)財(cái)富，并符合當(dāng)事人利益。而選擇另一種模式則有可能增加社會(huì)負(fù)擔(dān)，還有可能侵犯行政相對(duì)人的權(quán)益。正如法國(guó)學(xué)者迪韋爾熱所分析的：“人們發(fā)現(xiàn)刻板的官僚模式使它難以適應(yīng)新情況。這種模式還造成領(lǐng)導(dǎo)人與執(zhí)行者、執(zhí)行者與公眾之間的沖突，而這些沖突又造成能量的巨大消耗；組織無(wú)法去實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)，把精力盡花費(fèi)在調(diào)整這些沖突上。有些人稱，這些缺陷不可能真正克服，因?yàn)榭朔毕莸氖侄巫罱K只能進(jìn)一步加深組織的官僚主義性質(zhì)。內(nèi)部沖突及與公眾的沖突導(dǎo)致加強(qiáng)控制和建立新的調(diào)整規(guī)則，這就使體制本身更加臃贅。”[13]基于此，他建議，權(quán)力必須溶于機(jī)構(gòu)之中，“機(jī)構(gòu)使權(quán)力易于接受，因?yàn)闄C(jī)構(gòu)在下屬同上司從不接觸的情況下，抹掉了下屬對(duì)上司的屈辱地位感。” [14]司法審查中行政成本權(quán)衡的第一個(gè)范疇便是對(duì)行政主體行政過(guò)程模式選擇的判定。對(duì)于那些選擇不當(dāng)或錯(cuò)誤或增加社會(huì)負(fù)擔(dān)的行政過(guò)程可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)乃痉ㄌ幹谩?br>
第二，行政行為方式選擇的范疇。行政行為的概念在行政法學(xué)界是有爭(zhēng)論的：“行政行為概念的起源，可以追溯到法國(guó)行政行為的概念。自1826年起，德國(guó)法學(xué)家從法國(guó)引入了行政行為這個(gè)概念，并且將其發(fā)展成為德國(guó)的概念。最初，行政行為包括根據(jù)公法或私法采取的一切行政措施。后來(lái)，行政行為的范圍逐步限定于那些在公法領(lǐng)域中采取的行政措施。1895年，奧托·邁耶教授在其論述德國(guó)行政法的鴻篇巨著中，把行政行為權(quán)威性地定義為：行政行為是關(guān)于‘在個(gè)別的條件下決定某個(gè)權(quán)利主體的權(quán)威性宣告’。”[15]由這個(gè)定義可以看出，行政行為無(wú)論是具體的還是抽象的，其都是行政主體對(duì)有關(guān)的行政事務(wù)進(jìn)行處置時(shí)采取的一個(gè)手段，行政行為是對(duì)行政主體采取的行政手段的一個(gè)抽象。即是說(shuō)，在行政行為的概念之下可以包括諸多的行為方式，任何一個(gè)行政行為都包含著不同的行為方式，以行政許可行為為例，其中就包括告知、批準(zhǔn)、執(zhí)照頒發(fā)等行為方式。行政處罰等行為也不例外，其中也包含著告知、科罰、制作行政處罰決定書(shū)、執(zhí)行等若干個(gè)不同的行為方式。每一個(gè)具體行政行為中所包含的行為方式常常是不確定的，當(dāng)然，如果法律規(guī)范對(duì)一個(gè)具體行政行為的行為方式規(guī)定了嚴(yán)格的形式要件時(shí)，行政主體就無(wú)法進(jìn)行選擇。但事實(shí)是，行政法規(guī)范一般只規(guī)定行政行為與行政相對(duì)人之間的關(guān)系，規(guī)定行政主體作出行政行為的依據(jù)，而對(duì)行政行為中具體的行為方式并不一定有嚴(yán)格規(guī)定。以《中華人民共和國(guó)行政許可法》規(guī)定的行政主體對(duì)行政許可的監(jiān)督行為為例，其就沒(méi)有規(guī)定行政主體具體應(yīng)采取什么樣的行為方式監(jiān)督許可權(quán)益人。這樣一來(lái)，行政主體在進(jìn)行監(jiān)督時(shí)就可以選擇自己認(rèn)為合適的行為方式。我國(guó)絕大多數(shù)行政行為在作出時(shí)，行政主體都有選擇相應(yīng)行為方式的權(quán)力。某一行政行為被訴以后，行為方式的選擇狀況便不能作為判決被告違法與否的依據(jù)，因?yàn)槿魏我环N行為方式的選擇只要不違反法律明文禁止的事項(xiàng)，都應(yīng)當(dāng)說(shuō)是合乎行政主體的行政自由裁量權(quán)。但是，人民法院在行政成本權(quán)衡中則可以對(duì)行為方式進(jìn)行考量，若行政主體選擇此一行為方式更能節(jié)省行政成本，其卻選擇了彼種行為方式，人民法院便可以作出適當(dāng)?shù)乃痉ㄌ幹谩?br>
第三，行政程序選擇的范疇。行政程序在行政法學(xué)理論中可以劃分為諸多類(lèi)型，例如，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》就將行政處罰決定程序分為三種，一是簡(jiǎn)易程序，指行政主體在對(duì)案件事實(shí)清楚且證據(jù)充分確實(shí)的違法行為作出處罰時(shí)適用的程序。二是一般程序，指行政主體在對(duì)一般行政違法行為作出處罰時(shí)適用的程序，這是行政處罰的基本程序，包括調(diào)查、決定、執(zhí)行等具體的程序環(huán)節(jié)。三是聽(tīng)證程序，指行政主體對(duì)重大復(fù)雜的行政違法案件進(jìn)行處罰時(shí)適用的查清案件事實(shí)的特別程序。上列三個(gè)程序在行政處罰中的適用基本上是確定的，但在有些情況下也存在選擇問(wèn)題，即究竟是適用簡(jiǎn)易程序還是適用一般程序在有些案件中是有選擇的、是否一定適用聽(tīng)證程序同樣存在選擇。在《行政處罰法》有嚴(yán)格規(guī)定的情況下尚且如此，在其他的行政行為中情況則更加復(fù)雜。由于我國(guó)沒(méi)有制定一部統(tǒng)一的行政程序法典，行政程序散見(jiàn)于諸多的部門(mén)行政管理法之中，每一個(gè)部門(mén)行政管理法對(duì)行政程序的設(shè)計(jì)并不是針對(duì)具體行政行為的，而是針對(duì)該行政管理領(lǐng)域的，例如有關(guān)土地行政管理中行政行為的程序即反映在《中華人民共和國(guó)土地管理法》之中，有關(guān)水行政管理的行政行為程序則反映在《中華人民共和國(guó)水法》及其他有關(guān)水利管理的法律規(guī)范之中。此種復(fù)雜的程序規(guī)則使行政主體在作出行政行為時(shí)有諸多的程序選擇，如在一些行政處罰中既可以選擇一般程序又可以選擇簡(jiǎn)易程序等等。在行政行為的合法性審查中，只要人民法院能夠找到行政主體程序上的依據(jù)，那么無(wú)論這個(gè)程序是如何選擇的，都可以判定該行政行為合法。但是，司審查中的行政成本權(quán)衡則包含另一種情形，人民法院可以進(jìn)一步判定行政主體在行政程序選擇中的合理性與否。對(duì)于過(guò)度增大行政成本的程序選擇同樣可以作出司法處置。
四、司法審查中的行政成本權(quán)衡與《行政訴訟法》修改的若干走向
在目前我國(guó)的行政訴訟制度中并沒(méi)有明文規(guī)定人民法院可以權(quán)衡行政成本的問(wèn)題，即《行政訴訟法》并沒(méi)有賦予人民法院在司法審查中的行政成本權(quán)衡權(quán)。然而，在筆者看來(lái)，人民法院即便在目前的行政訴訟制度之下亦有一定的權(quán)衡行政成本的空間，之所以這樣說(shuō)是因?yàn)椤缎姓V訟法》賦予了人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)作出司法建議的權(quán)力。所謂司法建議是指人民法院在行政審判中，在案件作出判決之后，可以針對(duì)行政主體在作出具體行政行為時(shí)的些許瑕疵，建議讓其整改或者今后予以注意的司法行為。司法建議可以在判決行政機(jī)關(guān)敗訴的情況下作出，也可以在判決行政機(jī)關(guān)勝訴的情況下作出，其主要針對(duì)的是行政主體在作出具體行政行為時(shí)存在的程序上或?qū)嶓w上的些許瑕疵。顯然，人民法院完全可以對(duì)行政主體作出行政行為時(shí)的行政成本過(guò)大或者不考慮行政成本的行為提出司法建議，讓其在今后作出同樣行政行為時(shí)予以注意，甚至可以提醒其在行政執(zhí)法中注意培養(yǎng)效率意識(shí)。美國(guó)學(xué)者戴維斯就曾尖刻地指出：“當(dāng)私方當(dāng)事人就其所認(rèn)為的政府官員造成的非正義訴諸法院尋求救濟(jì)時(shí)，政府或許可以：第一，盡其所能促成根據(jù)實(shí)體內(nèi)容做出司法判決；第二，反其道而行之，花費(fèi)納稅人的錢(qián)財(cái)讓政府律師在根據(jù)實(shí)體內(nèi)容做出司法判決的路上設(shè)置重重障礙；或第三，采取某種中間路線。我的看法是第一種路線比較合理，而第二種路線則是不可原諒的。”[16]不言而喻，在我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度之下，人民法院在司法審查中的行政成本權(quán)衡是非常有限的，而且最高的處置手段也只能是司法建議。基于此，筆者認(rèn)為從行政成本權(quán)衡在我國(guó)法律體系中的地位及其價(jià)值出發(fā)，應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)重要的行政訴訟制度寫(xiě)進(jìn)《行政訴訟法》之中。那么，在《行政訴訟法》修改中究竟應(yīng)當(dāng)如何處理司法審查中的行政成本權(quán)衡，筆者認(rèn)為下列方面是至關(guān)重要的。
(1)確立行政成本控制原則。現(xiàn)行《行政訴訟法》有兩類(lèi)原則，一類(lèi)叫共有原則，即行政訴訟、刑事訴訟、民事訴訟三大訴訟都有的原則，其中有以事實(shí)為根據(jù)以法律為準(zhǔn)繩原則、合議原則、辯論原則、人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)原則等，這些原則在三大訴訟法典中都作了規(guī)定，在三大訴訟中的內(nèi)容和適用都是大致一致的。第二類(lèi)是特有原則，即只有行政訴訟法才有的原則，行政法學(xué)界認(rèn)為下列三個(gè)原則是特有原則：一是人民法院對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查原則。二是在行政訴訟中雙方當(dāng)事人地位平等原則。這個(gè)原則在其他兩個(gè)法典中并沒(méi)有列舉規(guī)定，因?yàn)樵谄渌V訟中雙方當(dāng)事人地位的平等是毋須強(qiáng)調(diào)的，在民事訴訟中原告與被告具有完全相同的地位，沒(méi)有必要再作出這樣的強(qiáng)調(diào)。而在刑事訴訟中原告與被告的平等是以另一種形式體現(xiàn)出來(lái)的。行政訴訟則不同，行政主體只能當(dāng)被告且不能反訴，尤其要承擔(dān)舉證責(zé)任的制度更是使其在訴訟過(guò)程中處于劣勢(shì)。但是，行政主體在執(zhí)法中的優(yōu)勢(shì)地位使其在行政訴訟中必須在表面上處于劣勢(shì)。即是說(shuō)，在本質(zhì)上講，行政訴訟中原被告地位是平等的，為了防止引起誤解，行政訴訟法將其作為一個(gè)原則予以強(qiáng)調(diào)。三是人民檢察院對(duì)行政訴訟進(jìn)行監(jiān)督的原則。由于人民檢察院在行政訴訟中與在刑事、民事訴訟中有完全不同的權(quán)力范疇，故而將其作為一個(gè)特有原則規(guī)定下來(lái)是順理成章的。上述特有原則在行政訴訟法中的出現(xiàn)近年來(lái)遭到了學(xué)界的普遍質(zhì)疑和批評(píng)，尤其人民法院只對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查更是成為質(zhì)疑較多的一個(gè)原則。 [17]諸多學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)將合理性審查同樣作為一個(gè)原則寫(xiě)入行政訴訟法之中。當(dāng)然，合理性原則如果能夠被寫(xiě)進(jìn)《行政訴訟法》，即意味著我國(guó)行政訴訟制度有了重大突破。司法審查中的行政成本權(quán)衡也有了相應(yīng)的依據(jù)。但是，筆者認(rèn)為，若要在我國(guó)行政訴訟中確立行政成本權(quán)衡的制度，就必須在《行政訴訟法》總則部分增加一個(gè)新的原則，那就是行政成本控制原則。將這個(gè)原則與行政相對(duì)人權(quán)利保護(hù)、行政法制監(jiān)督等指導(dǎo)思想性條款并列起來(lái)，即通過(guò)這個(gè)原則使《行政訴訟法》較目前多一個(gè)功能，即行政成本控制的功能。現(xiàn)行《行政訴訟法》的功能有兩個(gè)，一是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，二是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。這兩個(gè)功能無(wú)論如何也不能涵蓋行政成本控制功能。該功能被確定以后行政訴訟中人民法院的行政成本權(quán)衡也就有了理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)。
(2)建立行政公訴制度。行政權(quán)被盧梭定位在一個(gè)比例中項(xiàng)上。 [18]依其論點(diǎn)，行政權(quán)的一端是主權(quán)者，如果我們對(duì)主權(quán)者作一個(gè)相對(duì)概括的理解的話，它便指的是國(guó)家及其國(guó)家政權(quán)機(jī)構(gòu)的整體，如果作相對(duì)具體的理解的話，則主要指表達(dá)國(guó)家意志的立法機(jī)關(guān)。另一端則是臣民，即承受行政權(quán)力的社會(huì)公眾，也就是我國(guó)《行政訴訟法》中規(guī)定的公民、法人和其他組織。行政權(quán)力的行使有可能在上列兩端都出現(xiàn)侵權(quán)情形，要么通過(guò)不當(dāng)行政行為侵犯社會(huì)公眾的權(quán)利，要么通過(guò)不當(dāng)行政行為侵犯國(guó)家的權(quán)力。《行政訴訟法》作為權(quán)益或權(quán)利救濟(jì)的法律究竟應(yīng)當(dāng)救濟(jì)何種權(quán)（利）力，便是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。若把行政權(quán)放在盧梭所說(shuō)的比例中項(xiàng)上分析，其與國(guó)家政權(quán)體系的關(guān)系、與社會(huì)公眾的關(guān)系便是一個(gè)較大范疇中的兩個(gè)支范疇。既然通過(guò)《行政訴訟法》救濟(jì)了受侵犯臣民的權(quán)益，那么，我們?yōu)槭裁床豢梢越⒁粋�(gè)與之對(duì)應(yīng)的救濟(jì)受侵犯國(guó)家權(quán)力的制度呢？進(jìn)一步講，目前行政訴訟制度僅僅救濟(jì)私權(quán)而沒(méi)有救濟(jì)公權(quán)。近年來(lái)學(xué)者們建議在行政訴訟中設(shè)立公益訴訟的范疇，但都沒(méi)有從目前行政訴訟制度權(quán)益救濟(jì)的片面性出發(fā)進(jìn)行論證。救濟(jì)了作為行政相對(duì)人的原告的私權(quán)只是實(shí)現(xiàn)了權(quán)利救濟(jì)的一部分功能，而較大一部分的公權(quán)被侵犯后則無(wú)法救濟(jì)，行政公益訴訟建立以后便可以改變目前的格局。公益訴訟的主體既可以是不特定的法定主體，又可以是作為公權(quán)行使者的人民檢察院，公益訴訟的標(biāo)的可以是行政主體任何侵犯公共權(quán)益的行為或者任何不當(dāng)?shù)臋?quán)力行使，也可以是任何在行政權(quán)行使中的消極表現(xiàn)，包括對(duì)行政相對(duì)人的消極和對(duì)國(guó)家的消極。目前對(duì)行政相對(duì)人的消極可以通過(guò)行政不作為訴訟進(jìn)行救濟(jì)，而對(duì)國(guó)家的消極則無(wú)法救濟(jì)。行政權(quán)對(duì)國(guó)家的消極最為核心的表現(xiàn)就是不注重行政效率的提高，而任何不提高行政效率的行為都人為地?cái)U(kuò)大了行政成本。因此，建立公益訴訟是司法審查中行政成本權(quán)衡的制度基礎(chǔ)，因?yàn)樵谟嘘P(guān)行政相對(duì)人捍衛(wèi)私權(quán)的行政訴訟中行政成本的權(quán)衡是十分有限的。
(3)概括規(guī)定行政訴訟受案范圍。我國(guó)行政訴訟受案范圍在行政訴訟法典中的行文方式是最為講究的，其關(guān)于受案范圍的規(guī)定采取了列舉的方式，其目的在于使行政訴訟受案范圍明確化。其一，通過(guò)列舉將抽象行政行為排除在受案范圍之外，哪怕是行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件的行為也不能接受司法審查。這個(gè)排除對(duì)于行政訴訟受案范圍而言是十分關(guān)鍵的，因?yàn)樵谖覈?guó)即便是鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府也能夠制定行政規(guī)范性文件。 [19]進(jìn)一步講，我國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的行政行為也只有一部分可以接受司法審查。其二，通過(guò)列舉將內(nèi)部行政行為排除在受案范圍之外。行政系統(tǒng)中的內(nèi)部行政行為雖然不直接與行政相對(duì)人的權(quán)益發(fā)生關(guān)系，但其對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益常常有間接影響，而且內(nèi)部行政行為關(guān)系到行政權(quán)行使的質(zhì)量。其三，行政訴訟法還排除了對(duì)行政機(jī)關(guān)最終作出的行政行為的司法審查權(quán)。也即是說(shuō)，人民法院無(wú)法對(duì)行政機(jī)關(guān)最終作出的行政行為進(jìn)行司法審查。而在我國(guó)行政過(guò)程中行政機(jī)關(guān)最終作出的具體行政行為并不少，有些甚至是十分重要的。例如《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》規(guī)定的行政機(jī)關(guān)對(duì)于土地權(quán)屬的確認(rèn)等具體行為，復(fù)議機(jī)關(guān)的決定就是終局決定。除上述外，還有一些關(guān)于行政訴訟受案范圍的限制。筆者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟法對(duì)行政訴訟受案范圍采取列舉規(guī)定的方式嚴(yán)重制約了我國(guó)司法審查的范圍。以司法審查中的行政成本權(quán)衡為例，目前的受案范圍只能使人民法院在行政主體具體行政行為的權(quán)力行使中進(jìn)行成本權(quán)衡，而對(duì)于抽象行政行為中的成本則無(wú)法進(jìn)行權(quán)衡。然而，行政法治實(shí)踐中的事實(shí)是，一個(gè)抽象行政行為常常會(huì)導(dǎo)致若干具體行政行為。因此，若能對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查便能夠起到事半功倍的功效。要在行政訴訟制度中建立行政成本權(quán)衡制度，就必須對(duì)行政訴訟受案范圍的行文方式進(jìn)行調(diào)整，具體而言，用概括規(guī)定的方式進(jìn)行處理是最好的，通過(guò)概括規(guī)定，在大多數(shù)情況下，對(duì)一個(gè)行政行為是否能進(jìn)行司法審查并進(jìn)而進(jìn)行行政成本權(quán)衡，其決定權(quán)在人民法院而不在行政機(jī)關(guān)，這也應(yīng)當(dāng)說(shuō)是司法裁量權(quán)在行政訴訟受案范圍中的體現(xiàn)。
(4)拓展行政訴訟判決類(lèi)型。目前我國(guó)行政訴訟判決的類(lèi)型似乎是比較完善的，其中包括維持判決、撤銷(xiāo)判決、變更判決和促使行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)判決等。上列判決類(lèi)型在處理行政行為與私權(quán)的關(guān)系時(shí)是比較周全的，既包括了行政行為違法或不當(dāng)情況下的撤銷(xiāo)，也包括了行政行為在合法情況下的維持，還包括了行政處罰在不當(dāng)情況下的變更等。同時(shí)，還有行政機(jī)關(guān)不對(duì)行政相對(duì)人履行職責(zé)時(shí)的履行判決等等。然而，這些判決中沒(méi)有一個(gè)能夠保護(hù)行政機(jī)關(guān)對(duì)公權(quán)力造成的侵害。因此，如果我們要在行政訴訟中建立公益訴訟制度，相應(yīng)的判決方式也必須作出改變，也即應(yīng)當(dāng)拓展目前的判決類(lèi)型，如我們可以在行政訴訟法中確立督促行政機(jī)關(guān)提高行政效能的判決，而且可以把目前行政訴訟法中的司法建議改為判決加以運(yùn)用。目前的司法建議沒(méi)有任何約束力，人民法院作出司法建議后行政機(jī)關(guān)既可以接受，也可以不接受，既可以給人民法院有所反饋，也可以不予以反饋。如果將司法建議改為判決就使其有了與其他判決一樣的拘束力，行政主體如果不予接受，人民法院便可以采取司法強(qiáng)制。司法審查中的行政成本權(quán)衡如果具有了司法強(qiáng)制力，那么我國(guó)的行政訴訟制度也就有了質(zhì)的飛躍。
注釋:
[1]第十屆全國(guó)人大的立法規(guī)劃中就有修改《行政訴訟法》的內(nèi)容，但由于理論準(zhǔn)備和實(shí)務(wù)準(zhǔn)備都不十分到位，因此，在十屆人大期間該法并沒(méi)有進(jìn)入修改的議程中。所謂該法修改的理論準(zhǔn)備不成熟，是說(shuō)《行政訴訟法》究竟如何修改在理念問(wèn)題上和制度設(shè)計(jì)的問(wèn)題上還沒(méi)有形成共識(shí)，而且爭(zhēng)議還比較大。在一些關(guān)鍵問(wèn)題上甚至存在認(rèn)識(shí)上的對(duì)立。至于實(shí)務(wù)準(zhǔn)備不到位，是說(shuō)不論立法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，尤其行政機(jī)關(guān)還只能夠適應(yīng)目前《行政訴訟法》的內(nèi)容，對(duì)于一些新的內(nèi)容既無(wú)思想上的認(rèn)識(shí)，也無(wú)制度上如何承受的準(zhǔn)備。以2000年最高人民法院頒布的司法解釋為例，在該解釋將行政訴訟法的相關(guān)內(nèi)容細(xì)化以后，一些行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)就感到極大的不適。十一屆全國(guó)人大期間是否一定能完成對(duì)該法的修改，仍有很大疑問(wèn)。
[2]關(guān)保英：《行政法教科書(shū)之總論行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第606頁(yè)。
[3]前注[2]，關(guān)保英書(shū)，第606頁(yè)。
[4]應(yīng)松年教授主編的《行政法學(xué)新論》一書(shū)在“對(duì)行政的監(jiān)督”一篇中設(shè)置了行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償?shù)日鹿?jié)。依這個(gè)體系設(shè)計(jì)，行政訴訟乃是行政監(jiān)督的構(gòu)成部分。這基本上反映了我國(guó)行政法學(xué)對(duì)行政監(jiān)督與行政訴訟關(guān)系的認(rèn)識(shí)。參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國(guó)方正出版社1999年版，第556頁(yè)。
[5]蕭榕主編：《世界著名法典選編》（行政法卷），中國(guó)民主法制出版社1997年版，第294頁(yè)。
[6]司法審查的深度與廣度的復(fù)雜性通過(guò)法系的分析也可以得到佐證，例如，同是大陸法系，但在不同的國(guó)家，司法審查的廣度和深度亦有較大差別。法國(guó)作為大陸法系的代表之一，其司法審查的深度和廣度超過(guò)了任何其他大陸法系國(guó)家。造成這種現(xiàn)象的原因是可以去深究的，也許決定于一國(guó)的歷史傳統(tǒng)，也許決定于一國(guó)的法律文化，也許決定于一國(guó)司法審查制度設(shè)計(jì)時(shí)的偶然事件等等。
[7]如有學(xué)者認(rèn)為，建立和發(fā)展行政訴訟制度是社會(huì)主義民主法制建設(shè)的重要課題，諸多經(jīng)典作家關(guān)于公民對(duì)公務(wù)人員行使監(jiān)督權(quán)的論斷，可以說(shuō)是建立行政訴訟制度的思想基礎(chǔ)。我國(guó)現(xiàn)行憲法關(guān)于公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為具有申訴權(quán)、控告權(quán)、檢舉權(quán)及索賠權(quán)的規(guī)定，則是我國(guó)行政訴訟制度建立的法律依據(jù)。參見(jiàn)楊海坤主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1992年版，第191-193頁(yè)。
[8]近年來(lái)，在有關(guān)修改《行政訴訟法》的討論中，諸多學(xué)者主張對(duì)行政合理性進(jìn)行審查應(yīng)作為該法修改的重要內(nèi)容之一，其理由在于合法性審查僅是司法審查的一個(gè)方面，合理性審查則是司法審查的另一個(gè)方面。如果我們只承認(rèn)一個(gè)方面就是片面的司法審查制度。換言之，要建立全面的司法審查制度就必須賦予人民法院在行政訴訟中進(jìn)行合理性審查的權(quán)力。
[9][美]肯尼斯•卡爾普•戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書(shū)館2009年版，第108-109頁(yè)。
[10]參見(jiàn)李惠宗：《行政法要義》，臺(tái)北元照出版公司2008年版，第6頁(yè)。
[11]“行政自由裁量權(quán)存在于兩種情況下，第一種情況是‘空白地帶’的行政自由裁量權(quán)。所謂‘空白地帶’是指法律規(guī)范沒(méi)有規(guī)定，但行政管理必須予以處理的那些特殊事態(tài)。在此情形下，執(zhí)法人員必須根據(jù)自己的判斷選擇一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)案件予以處理，在選擇時(shí)既要考慮法律原則，又要考慮合情合理。此一范疇的行政自由裁量權(quán)，在行政法學(xué)理論中基本上被忽視了。第二種情況是‘幅度范圍內(nèi)’的行政自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)理論以及有關(guān)自由裁量權(quán)行使的法律原則要求選擇必須適度，即不能使自己選擇的標(biāo)準(zhǔn)與行為性質(zhì)應(yīng)該承受的結(jié)果不一致。”參見(jiàn)關(guān)保英編：《行政法案例教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第73頁(yè)。
[12]如近一段時(shí)間來(lái)行政實(shí)務(wù)部門(mén)和行政法學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題之一即“釣魚(yú)執(zhí)法”，就是行政主體在行政執(zhí)法中為了取證方便或者為了完成某一執(zhí)法行為而采用為行政相對(duì)人下誘餌的方法使其實(shí)施違法行為進(jìn)而予以處理的行政執(zhí)法行為。稱“釣魚(yú)執(zhí)法”乃是人們對(duì)行政主體一些不當(dāng)執(zhí)法行為的形象比喻，它本身并不是法律上的專門(mén)用語(yǔ)，這與行政濫用職權(quán)、行政超越職權(quán)等不當(dāng)執(zhí)法有很大區(qū)別。其實(shí)，釣魚(yú)執(zhí)法所描述的此類(lèi)執(zhí)法以釣魚(yú)作比喻并不十分恰當(dāng)，因?yàn)樵卺烎~(yú)的概念中有愿者上鉤的涵義，而釣魚(yú)執(zhí)法中行政主體的整個(gè)行為過(guò)程是以設(shè)置陷阱為根本的。這說(shuō)明我國(guó)行政權(quán)行使中的非理化還是非常明顯的。
[13][法]莫里斯•迪韋爾熱：《政治社會(huì)學(xué)》，楊祖功、王大東譯，華夏出版社1987年版，第173頁(yè)。
[14]前注[13]，[法]莫里斯•迪韋爾熱書(shū)，第174頁(yè)。
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