[ 許軍珂 ]——(2011-12-29) / 已閱16028次
許軍珂 外交學(xué)院 教授
關(guān)鍵詞: 消費者合同/法律適用/消費者保護(hù)模式
內(nèi)容提要: 在確定消費者合同的法律適用時，如何體現(xiàn)對消費者的保護(hù)，歐美給出了不同的模式，歐洲把消費者合同法律適用作為意思自治的一個例外，單獨做出規(guī)定；而美國則把它作為普通合同，通過“公共秩序”達(dá)到保護(hù)消費者的目的。兩種模式立足本土，各有千秋。我國新實施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》也給出了一種保護(hù)模式，即以適用消費者經(jīng)常居所地法作為基本原則，同時承認(rèn)消費者單方的選擇。我國的模式先進(jìn)性和開放性并存，但也存在需進(jìn)一步完善的地方。應(yīng)界定“消費者合同”，這關(guān)系到條款適用的范圍。為了防止消費者利益受到損害，可以通過“消費者經(jīng)常居所地的強(qiáng)制性規(guī)定”加以限制。
三、中國消費者保護(hù)的法律選擇模式
2010年的《法律適用法》第42條對消費者合同的法律適用做了專門的規(guī)定，“消費者合同適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品提供地法律�！边@一規(guī)定是中華人民共和國建國以來，第一次用國家立法的形式明確了國際消費者合同的法律適用問題，體現(xiàn)了對消費者這個弱勢群體的特殊保護(hù)，具有先進(jìn)性和開放性，同時也存在美中不足。
（一）先進(jìn)開放的中國保護(hù)模式
先進(jìn)性主要表現(xiàn)在它借鑒了國外先進(jìn)立法的做法，基于消費者合同的特殊性，開宗明義，首先明確消費者合同適用消費者經(jīng)常居所地法；[1]接著表明準(zhǔn)許當(dāng)事人選擇法律，這些都可以和國際上的先進(jìn)立法相媲美；開放性主要體現(xiàn)在它采用了雙邊沖突規(guī)范的形式，表明了對國內(nèi)外消費者一視同仁的態(tài)度。
1.適用消費者經(jīng)常居所地法。國際上，關(guān)于屬人法一直存在著本國法和住所地法的對立，但國籍和住所地兩個連結(jié)因素都存在著缺陷，不能適應(yīng)日益增強(qiáng)的全球一體化的需求。隨著經(jīng)濟(jì)全球化趨勢的不斷增強(qiáng)，國際民商事交往日益紛繁復(fù)雜，各國的資本、商品和勞動力早已瞄準(zhǔn)了國外市場，加之現(xiàn)代交通的發(fā)展，加速了國際間人口的流通，原有的住所和國籍所屬國不再成為當(dāng)事人的生活中心。為了解決本國法和住所地法的沖突，1955年，海牙國際私法會議通過了《關(guān)于解決本國法和住所地法沖突的公約》，原則上以住所地為主要連結(jié)因素來協(xié)調(diào)本國法與住所地法的沖突和矛盾，但同時該公約第5條規(guī)定：“住所是指某人經(jīng)常居住的處所，但它并不取決于他人的住所或機(jī)關(guān)的所在地”。由此可見，該公約使用的住所實際上是經(jīng)常居所。盡管該公約因參加國不多而并未生效，但卻產(chǎn)生了屬人法的一個新原則——慣常居所原則。晚近一些國際私法法典和國際私法公約進(jìn)一步確定了慣常居所在解決當(dāng)事人能力方面的地位。[2]慣常居所地是當(dāng)事人的生活中心，也多為個人財產(chǎn)所在地，當(dāng)事人的身心成熟狀況、權(quán)利能力和行為能力，也與慣常居所地的倫理觀念、道德原則和法律環(huán)境密切相關(guān)。尤其是在當(dāng)事人作為弱方出現(xiàn)在合同中時，以其慣常居所地作為法律選擇的連結(jié)因素，可以保證其慣常居所地給予其的最低保護(hù)，不至于使其因弱方的地位，而失去本應(yīng)擁有的正當(dāng)權(quán)益。
我國以往的立法中經(jīng)常出現(xiàn)的概念是“居住地”、“定居地”或“經(jīng)常居住地”，《法律適用法》首次將以往不同的概念統(tǒng)一為“經(jīng)常居所地”，與國際通行做法一致。防止因概念的不統(tǒng)一，對法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法確定的產(chǎn)生消極影響。[3]
2.認(rèn)可當(dāng)事人意思自治。在確定合同準(zhǔn)據(jù)法時，當(dāng)事人意思自治得到了認(rèn)可。盡管消費者合同的雙方地位懸殊，有可能出現(xiàn)形式上的平等掩蓋實質(zhì)上的不公平，但仍然是合同，因此在法律適用方面，歐美都賦予了當(dāng)事人選擇法律的自由，但也同時通過各種形式加以限制。我國《法律適用法》第42條第2款也賦予了當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，雖沒有像《羅馬條例I》那樣，要求所選擇的法律不能剝奪消費者慣常居所地法給予其的強(qiáng)制性保護(hù)，但我國的立法開辟了一條新路徑，即承認(rèn)消費者單方的選擇，且限定了選擇結(jié)果，即“商品提供地法”。這在某種程度上也是一種限制，從而達(dá)到保護(hù)消費者的目的，如果“商品提供地法”給予消費者的保護(hù)強(qiáng)于消費者慣常居所地法，消費者可以選擇“商品提供地法”。
3.運用雙邊沖突規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范是指其系屬既不明確指出適用內(nèi)國法，也不明確指出適用外國法，而是提供一個以某種標(biāo)志（即連結(jié)點）為導(dǎo)向的法律適用原則。雙邊沖突規(guī)范所指的準(zhǔn)據(jù)法既可能是內(nèi)國法，也可能是外國法，它體現(xiàn)了對等公平的原則，根據(jù)涉外民事法律關(guān)系的內(nèi)在本質(zhì)，客觀規(guī)定它所應(yīng)適用的法律�，F(xiàn)代各國國際私法立法和國際條約的實踐表明，雙邊沖突規(guī)范使用得最為頻繁，成為現(xiàn)代國際私法立法的主要表現(xiàn)形式，新的沖突立法大都采用雙邊沖突規(guī)范。例如，1896年《德國民法典施行法》采用的沖突規(guī)范多為單邊沖突規(guī)范，而1986年《德國國際私法法規(guī)》則大量采用雙邊沖突規(guī)范。事實上，我國以往立法中也多采用雙邊沖突規(guī)范，[4]以表明我國開放的態(tài)度。但是，消費者合同不同于普通合同，在我國目前經(jīng)濟(jì)不是那么發(fā)達(dá)，消費者保護(hù)的實體立法不是那么健全的情況下，首次在沖突立法中運用“消費者經(jīng)常居所地”和“商品提供地”等連結(jié)點，在具體案件中再根據(jù)具體情況去確定，可能指向我國本國法，也可能指向外國法，不論是對我國的經(jīng)營者還是對我國的消費者保護(hù)法律體系都是一種挑戰(zhàn)。這充分表明了立法的前瞻性和開放性。
（二）美中不足的中國保護(hù)模式
雖然我國《法律適用法》的規(guī)定具有先進(jìn)性和開放性的特點，但結(jié)合實際情況認(rèn)真分析，仍不難看出它存在有待進(jìn)一步推敲的地方。
1.從保護(hù)本國消費者的目的出發(fā)，適用“經(jīng)常居所地”的表述是否能真正達(dá)到保護(hù)的目的？《法律適用法》開宗明義，規(guī)定消費者合同適用消費者經(jīng)常居所地法律。盡管如前所述，采用“經(jīng)常居所地”的屬人法表述符合目前國際私法立法的新趨向，但鑒于我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和法律健全程度，外國經(jīng)營者對我國消費者造成傷害引發(fā)訴訟時，根據(jù)《法律適用法》的條款應(yīng)適用我國的實體法，但我國有關(guān)消費者保護(hù)的立法現(xiàn)狀，實在難以擔(dān)當(dāng)如此重任。由于中國消費者保護(hù)法的欠缺及低水準(zhǔn)的消費者保護(hù)水平，我國消費者已經(jīng)付出和正在付出代價，2000年5月和2001年3月，日本東芝筆記本電腦軟驅(qū)缺陷威脅用戶軟盤資料的安全，日本東芝筆記本電腦公司對美國與我國消費者的差別待遇就是典型的事例。[5]一部已經(jīng)適用了近20年的《消費者權(quán)益保護(hù)法》已不適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的新情況，修訂中的《消費者權(quán)益保護(hù)法》遲遲不能出臺。從修訂征求意見稿看，[6]盡管吸收了國外一些先進(jìn)的制度和經(jīng)驗，但無論是賠償機(jī)制還是賠償數(shù)額都不及發(fā)達(dá)國家的水平。
2.消費者單方選擇法律的可行性和操作性。消費者合同的條款通常由經(jīng)營者律師起草，傾向于經(jīng)營者。消費者通常不去讀這些條款，即使讀了也不完全清楚條款的意思。相對小的交易金額和相對不怎么經(jīng)常發(fā)生的購買，使得消費者在進(jìn)行交易之前不會去找律師幫忙審閱買賣合同；再者消費者對商品的了解不及經(jīng)營者，鑒于此，有學(xué)者稱“那不是真正的交易”。[7]經(jīng)營者在占有優(yōu)勢、缺乏合理性的情況下確定交易條件，消費者面對經(jīng)營者提供的附合合同，要么接受，要么走開。在這種情況下，消費者選擇法律的權(quán)利如何實現(xiàn)，在訂立合同時，還是糾紛發(fā)生后？如果在訂立合同時需要與經(jīng)營者協(xié)商，能否達(dá)成一致不得而知；在糾紛發(fā)生后，那么法院首先要先確認(rèn)消費者合同法律選擇條款的無效，然后再由雙方達(dá)成新的一致意見，決定法律適用，以體現(xiàn)合同的公平原則。而這又如何操作？又是未知數(shù)。有待法院在適用新法時提供答案。
3.保護(hù)消費者，經(jīng)營者的利益是否需要兼顧？我國的消費者在受到外國經(jīng)營者損害的同時，我國的經(jīng)營者在對外貿(mào)易中也會發(fā)生傷害其它國家消費者利益的事情。國家一方面要保護(hù)消費者的利益，使本國消費者享受到與他國消費者同等的利益，享受世界統(tǒng)一大市場帶來的福利，但與此同時，我國經(jīng)營者的利益是否需要兼顧？在對外貿(mào)易中，我國經(jīng)營者出口商品和服務(wù)受到了歐美國家先進(jìn)完善的消費者保護(hù)法律的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，當(dāng)我國商品投入到發(fā)達(dá)國家，對其消費者造成損害引發(fā)訴訟時，作為被告的中國經(jīng)營者不得不承擔(dān)嚴(yán)格的產(chǎn)品責(zé)任。這就使消費者的利益與本國經(jīng)營者的保護(hù)形成了一組難以解決的矛盾。如何平衡兩者的利益是立法者必須面對的難題。《法律適用法》第42條雖然在第2款中針對流動消費者規(guī)定，經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有任何與消費相關(guān)的活動時，可以適用商品提供地法，但第1款把適用“消費者經(jīng)常居所地法”作為原則性規(guī)定予以確定，對保護(hù)我國經(jīng)營者的利益不是太“給力”。
4.對一些問題的忽略。社會的發(fā)展，人們生活水平的提高，市場結(jié)構(gòu)的變化，網(wǎng)絡(luò)時代的來臨，使消費范圍和方式都有了很大變化。
首先，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民收入水平提高，消費結(jié)構(gòu)變化的總體趨勢是從物質(zhì)消費為主轉(zhuǎn)變?yōu)榉俏镔|(zhì)消費為主，生存資料消費比重將進(jìn)一步降低，享受和發(fā)展資料消費比重上升，消費熱點將集中在教育、信息、旅游、醫(yī)藥保健、文化等方面，[8]服務(wù)性消費者合同將會越來越多，糾紛也會越來越多。據(jù)北京市工商行政管理局發(fā)布的“十一五”期間《北京市消費者權(quán)益保護(hù)狀況報告》顯示，近年來服務(wù)消費投訴比重攀升。[9]《法律適用法》第42條多次提及“商品”，仍把消費者合同局限在傳統(tǒng)的“購物合同”，似乎有些滯后。
其次，據(jù)CNNIC在其發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)熱點調(diào)查報告》中顯示：在我國有17.9%的網(wǎng)民在半年內(nèi)有過網(wǎng)絡(luò)購物經(jīng)歷，在瀏覽過購物網(wǎng)站的網(wǎng)民中，有29.6%的人在半年內(nèi)有過網(wǎng)絡(luò)購物經(jīng)歷，有過網(wǎng)絡(luò)購物經(jīng)歷的被訪者中有超過90%的人今后會繼續(xù)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)購物，有63.7%沒有購物經(jīng)歷的網(wǎng)民表示今后會嘗試網(wǎng)絡(luò)購物。[10]這些數(shù)據(jù)都表明了我國網(wǎng)上購物市場的巨大潛力。而網(wǎng)絡(luò)購物合同基本以格式形式出現(xiàn)，通常由經(jīng)營者以“只讀”（read only）形式提供，消費者通過點擊“我同意”按鈕完成合同的訂立，消費者對法律結(jié)果既不可知也不能預(yù)測，權(quán)利容易受到損害。[11]而《法律適用法》面對這樣一種發(fā)展中的巨大市場沒有任何提及，網(wǎng)絡(luò)消費者合同法律適用規(guī)則缺失。
四、歐美模式與中國模式之比較、啟示和思考
（一）比較：各有千秋
歐盟模式最為全面嚴(yán)謹(jǐn)，層層遞進(jìn)，先是界定消費者合同，給出一個基本的原則，即消費者合同適用消費者慣常居所地法，前提條件是經(jīng)營者在消費者慣常居所地從事了相關(guān)經(jīng)營活動；第二層次是即使有第一層的規(guī)定，當(dāng)事人仍可選擇法律適用，條件是不能剝奪消費者慣常居所地給予消費者的強(qiáng)制性保護(hù)；第三層次，在不滿足第一層次的條件時，當(dāng)事人可以按照普通合同法律適用規(guī)則，來確定消費者合同的法律適用；第四層次規(guī)定了對第一、二層次的例外。歐盟立法模式以“消費者慣常居所地法”給予消費者特殊的保護(hù)。第二、三層次都賦予當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，但選擇的限制和前提條件又有區(qū)別：如果經(jīng)營者在消費者慣常居所地有相關(guān)活動，選擇的法律不得剝奪消費者慣常居所地法的強(qiáng)制性保護(hù)；如果經(jīng)營者在消費者慣常居所地沒有相關(guān)活動，當(dāng)事人可以按照一般合同的法律適用原則確定準(zhǔn)據(jù)法，其限制也和一般合同選擇法律的限制一致，比如公共秩序等。第四層次的例外結(jié)合前三層次的條件和限制，表明對經(jīng)營者利益的兼顧。可以說，歐盟的模式通過這種層層遞進(jìn)的規(guī)定，使其具可操作性，同時也平衡了消費者保護(hù)和經(jīng)營者利益。但這種幾近完善的立法模式，幾乎沒有留給法官任何空間，結(jié)果在消費者合同的法律選擇中選擇其他國家法律的很少。人們懷疑這不是人們真正想要的結(jié)果，經(jīng)營者不能選擇他們想要的法律，消費者卻得到了雙重的保護(hù)。[12]
美國模式最為簡單，沒有區(qū)分普通合同和消費者合同，當(dāng)事人可以在有限制的情況下，自由選擇法律：合理聯(lián)系和公共秩序。當(dāng)事人沒有選擇時適用最密切聯(lián)系方法確定準(zhǔn)據(jù)法。正因為這種簡單的立法模式留給法官太多的空間，使得美國的實踐五花八門。再加之，美國的法律選擇一貫基于國內(nèi)的關(guān)注，主要用來解決各州之間的法律適用沖突。美國現(xiàn)代沖突法的特點是基于利益基礎(chǔ)上的地方主義，各州的個性化發(fā)展影響了美國統(tǒng)一法律適用法的發(fā)展。但不能就此得出結(jié)論認(rèn)為美國的模式不能保護(hù)消費者，相反這種和美國國情、法律傳統(tǒng)相適應(yīng)的模式，也能達(dá)到和歐洲同樣的保護(hù)消費者的目的。[13]
我國立法模式似乎介于二者之間。首先把“適用消費者經(jīng)常居所地法”作為一個基本原則，給予消費者特殊的保護(hù)；其次給予了消費者單方選擇的自由，且限定在“商品提供地法”。接著規(guī)定如果經(jīng)營者在消費者慣常居所地沒有任何相關(guān)活動的，適用“商品提供地法”。雖然只有兩款但也有三個層次，規(guī)定得簡明扼要。
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